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Mauro Ferrante

Comme nos orateurs l'ont mentionné, il est difficile de savoir dans quelle mesure il est fait référence aux Principes d'UNIDROIT. A l'association italienne pour l'arbitrage, nous avons tenté de mener une étude sur cette question, mais malheureusement elle s'est plutôt révélée infructueuse, à l'exception de ce que je vais vous rapporter maintenant. Chaque fois que notre organisation reçoit une demande d'information, par téléphone ou autrement, se rapportant à l'introduction d'une procédure arbitrale, nous demandons toujours d'abord le texte intégral de la clause compromissoire, afin, au moins, d'essayer de comprendre s'il s'agit d'un arbitrage ad hoc ou d'un arbitrage administré (et, dans ce cas, par qui ?). Au cours des tout derniers mois, afin de mieux évaluer chacune des situations, avec mes collègues nous avons commencé à poser également la question de savoir quel était le droit ou les règles applicables. Des quelques réponses que nous avons reçues depuis, rien ne ressort qui soit pertinent pour nos discussions actuelles.

Toutefois, j'aimerais mentionner deux affaires qui ont été soumises à notre organisation.

La première s'est avérée inclure une clause d'arbitrage CCI. Elle impliquait une société italienne et une société argentine. Ce qui est intéressant dans la clause compromissoire c'est qu'elle contient la référence suivante aux Principes d'UNIDROIT (je traduis de l'italien) : « Le présent accord est régi par les Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international et, pour tout ce qui n'y est pas prévu, par le droit italien. » On dit souvent que l'un des principaux rôles des Principes d'UNIDROIT est de compléter ou d'interpréter le droit national sur des questions particulières sous un angle international. Ce faisant, les Principes remplissent une fonction résiduelle. Dans la clause citée, c'est l'inverse : les Principes d'UNIDROIT constituent la « loi applicable » et le droit italien est choisi à titre subsidiaire.

La seconde affaire concerne un contrat de distribution entre une société allemande et une société italienne. Le droit italien était désigné comme applicable dans cette affaire. On ne peut pas dire que la volonté des parties incluait précisément la possibilité d'appliquer les Principes d'UNIDROIT. Qu'en est-il des usages du commerce ? Certains arbitres tentent d'étendre leur interprétation au-delà d'une analyse très stricte de ce que sont les usages, afin d'y inclure les Principes d'UNIDROIT. Les faits de cette affaire sont les suivants : [Page130:] le fournisseur allemand a résilié le contrat de distribution sur le fondement d'une clause contractuelle très particulière qui, selon lui, le lui permettait. La partie italienne non seulement a contesté mais encore a demandé des dommages-intérêts, soutenant que la résiliation était injustifiée. Il y a deux dispositions du code civil italien qui s'appliquent toujours lorsqu'il y a une réclamation en dommages-intérêts dans l'hypothèse de la résiliation d'un contrat : l'article 1223, relatif au montant des dommages-intérêts, et l'article 1227, concernant la concurrence d'actes fautifs de la part du créancier qui peuvent avoir une influence sur le montant des dommages-intérêts. La seconde partie de l'article 1227 dispose : « Aucune réparation n'est due pour le préjudice que le créancier aurait pu éviter par une diligence ordinaire. » Telle était la question en jeu, et les affaires déjà évoquées aujourd'hui 1 montrent qu'il ne s'agit pas d'un cas isolé. Le distributeur a introduit une demande en dommages-intérêts couvrant la perte de bénéfice d'un montant très élevé. Le fournisseur a fait valoir que la demande n'était pas acceptable, sur le fondement du droit italien, les Principes d'UNIDROIT et conventions internationales à l'appui. On a fait référence à l'article 7.4.8(1) des Principes : « Le débiteur ne répond pas du préjudice dans la mesure où le créancier aurait pu l'atténuer par des moyens raisonnables. » Sous le titre « Devoir du créancier d'atténuer le préjudice », le commentaire qui suit indique inter alia : « L'objectif du présent article est d'éviter que le créancier n'attende passivement d'être indemnisé pour le préjudice qu'il aurait pu éviter ou limiter. A cette fin, on lui refuse toute compensation pour le préjudice qu'il aurait pu éviter par des mesures raisonnables »

Il est intéressant de remarquer que le fournisseur a également fait référence aux conventions internationales, notamment celle de 1964 portant loi uniforme sur la vente internationale des objets mobiliers corporels et, plus particulièrement, la convention de Vienne de 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises, qui l'a suivie et qui était plus précise sur ce point, à savoir : « La partie qui invoque la contravention au contrat doit prendre les mesures raisonnables, eu égard aux circonstances, pour limiter la perte, y compris le gain manqué 2, résultant de la contravention. Si elle néglige de le faire, la partie en défaut peut demander une réduction des dommages-intérêts égale au montant de la perte qui aurait dû être évitée3. »

Il convient enfin de mentionner la décision de la cour de cassation italienne de 19824, avant même que les Principes d'UNIDROIT ne soient adoptés et que la convention de Vienne ne soit entrée en vigueur en Italie5. En vertu de cette décision, qui concernait un contrat d'agence, le bénéfice perdu est le bénéfice économique que la partie lésée aurait acquis jusqu'à la date fixée pour l'expiration de l'accord, après déduction, conformément à l'article 1227(2) du code civil, de tout bénéfice que le mandataire aurait pu gagner de toute activité obtenue par une diligence ordinaire pour remplacer celle qui avait été résiliée.

Il n'est pas possible d'évaluer l'impact des arguments développés ci-dessus sur l'arbitre, car l'affaire s'est conclue par un arrangement amiable entre les parties. On peut au moins deviner qu'ils ont contribué à aboutir à un arrangement amiable.

Robert von Mehren

J'aimerais considérer cette question du point de vue du rédacteur d'un contrat. Qu'est-ce que le rédacteur a à l'esprit lorsqu'il désigne un droit ? Tout d'abord, il est évident que le rédacteur a un plus large contrôle sur le choix du droit lorsqu'il opte pour l'arbitrage que s'il devait aller devant une juridiction nationale. L'un des [Page131:] objectifs du rédacteur est forcément de choisir un droit qui soit favorable à sa partie dans les circonstances qui sont susceptibles d'exister dans l'hypothèse où un différend surviendrait. Le principe de l'atténuation du préjudice se trouve par exemple dans la loi de l'Etat de New York. Il est également présent, comme nous l'avons déjà indiqué, dans les Principes d'UNIDROIT. Quel choix le rédacteur fera-t-il ? Il y a sans doute intérêt à choisir la loi de l'Etat de New York, car elle fournira toute une série de décisions dans lesquelles les juges auront analysé le contenu précis de la loi dans diverses circonstances et pas seulement dans le cadre du principe de l'atténuation. Dans de nombreux cas, par conséquent, il est probablement fort préférable pour le rédacteur de choisir une loi nationale donnée et de trouver dans celle-ci les principes universellement reconnus qu'il aimerait voir appliquer à son affaire.

Felix Dasser

J'aurais quelques brefs commentaires. Tout d'abord, en ce qui concerne la présentation de Monsieur Derains, même si je suis parfaitement en accord avec les conclusions qu'il tire, j'ai du mal à adhérer à son affirmation selon laquelle nous n'avons pas de lex fori. A l'exception de quelques rares affaires très délicates, ceci n'est pas vrai. Si j'ai un arbitrage en Suisse, il est clair que le chapitre 12 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP) est applicable. Il constituera la lex fori (ou lex arbitri) tout comme d'autres pays ont leur loi locale relative à l'arbitrage. Il arrive juste que les lois sur l'arbitrage modernes, tout en étant du droit national local, offrent une plus grande liberté d'action que la lex fori traditionnelle dans une procédure judiciaire étatique. Ainsi, il n'y a, en réalité, pas beaucoup de contrôle sur les arbitres, mais c'est simplement parce que la lex fori nationale l'a ainsi décrété.

En second lieu, nous avons entendu que les Principes d'UNIDROIT doivent être confondus avec l'expression lex mercatoria. Ceci est à la fois vrai et faux, cela dépend de ce que l'on entend par lex mercatoria. Si cela signifie les règles créées par les commerçants censées refléter les habitudes du commerce international, alors ce n'est pas vrai. Je ne considère pas que les Principes d'UNIDROIT incarnent les habitudes commerciales. Si, au contraire, la lex mercatoria s'entend comme une incarnation des principes généraux du droit et comme ayant été créée pour les commerçants pour des raisons juridiques sur le fondement d'une étude comparative, alors bien entendu, je pense que c'est vrai.

Enfin, j'estime qu'il est clair que les arbitres devraient chercher des appuis dans les Principes d'UNIDROIT. Les Principes laissent une large part à la souplesse et c'est ce que veulent généralement les arbitres et ce qu'ils devraient rechercher. Il y a quelques années, j'ai essayé de quantifier cette souplesse en examinant la formulation des Principes et j'ai découvert qu'ils peuvent être jusqu'à trois ou quatre fois plus souples que d'autres textes comme le Bürgerliches Gesetzbuch allemand ou la partie générale du code suisse des obligations. Prenez par exemple l'article 5.2 des Principes d'UNIDROIT, qui énonce « ce qui est raisonnable » dans la liste des sources d'obligations implicites. Ce qui est raisonnable est impossible à prévoir. Il y a un vaste champ laissé à l'interprétation ici, selon les circonstances, les gens et de nombreux autres facteurs. Ceci peut satisfaire les arbitres, mais représente un cauchemar pour les conseils et les parties, puisqu'ils ne peuvent pas savoir d'avance ce que les arbitres décideront. C'est peut-être l'une des raisons pour lesquelles les parties ont rarement choisi les Principes jusque-là. Ce sont davantage les arbitres qui s'y reportent à la recherche de lignes directrices.[Page132:]

Klaus Peter Berger

J'aimerais aborder une question pratique concernant l'emploi de la lex mercatoria et des Principes d'UNIDROIT dans l'arbitrage, mentionnée brièvement par le professeur Farnsworth, à savoir celle de la terminologie. Il est vrai que dans le cadre de notre étude, nous avons reçu de nombreuses réponses d'arbitres qui disaient que les Principes fournissent un moyen d'éviter une autre terminologie. Un éminent arbitre européen nous a écrit : « Dans ces affaires d'arbitrage, ainsi que dans d'autres, j'ai invoqué dans mes exposés, mémoires et arguments, des règles de droit transnational ou la lex mercatoria. Mais, dans la quasi-totalité de ces affaires, qui ont toutes été gagnées pourtant, les arbitres, si je me souviens bien, ont généralement préféré éviter toute référence spécifique au droit transnational ou à la lex mercatoria. Je puis ajouter que, d'après mon expérience, la plupart des éminents arbitres avec lesquels j'ai eu affaire, préféraient évoquer les principes généraux du droit ou les principes juridiques communs aux parties opposées dans l'affaire, plutôt que l'un de ces nouveaux concepts. A plusieurs reprises, les arbitres ont en effet eu recours à des concepts juridiques quelque peu nouveaux mais sans les nommer. Parfois, sur la suggestion de l'un des membres du tribunal, ils ont évité de mentionner cette formule expressis verbis. Apparemment, ils avaient peur d'ouvrir la porte à un recours en nullité de la sentence par la partie perdante. » A mon avis, ceci reflète l'une des plus importantes fonctions des Principes - ils permettent de mener des discussions avec les parties en s'appuyant sur quelque chose qu'elles peuvent tenir entre les mains et voir, plutôt que sur quelque chose qu'elles ont dans la tête.

Fabio Bortolotti

J'aimerais faire quelques remarques sur les usages. La première fois que j'ai lu la sentence rendue dans l'affaire koweïtienne mentionnée par Yves Derains, j'ai été plutôt surpris. Après avoir désigné comme loi applicable le droit koweïtien, les arbitres ont annoncé que « conformément à une pratique bien établie dans l'arbitrage commercial international », ils prendraient également en considération les « principes généralement applicables dans le commerce international » et qu'ils n'appliqueraient le droit koweïtien que dans la mesure où il serait compatible avec ces principes généraux. Sur la question particulière de la définition de la notion de faute grave, le tribunal a indiqué que si la notion de faute grave en droit koweïtien avait été plus étroite que la notion généralement acceptée dans le commerce international, les arbitres auraient appliqué cette dernière.

Ma réaction première a été que, au moins dans les contrats entre des parties privés (la solution serait différente pour des contrats entrant dans le champ d'application de la convention du CIRDI), les principes généraux du droit ou la lex mercatoria ne peuvent prévaloir sur une loi nationale qui s'est avérée être la loi applicable.

Toutefois, je comprends aussi qu'il est quelque peu injuste d'appliquer des règles nationales qui contredisent des principes généralement acceptés dans le commerce international. Dans de nombreux cas, la stricte application des règles nationales qui ne sont pas conçues pour le commerce international peut contraindre les arbitres à appliquer des solutions estimées inadéquates et souvent « surprenantes » pour les parties à la lumière de leurs attentes normales. Pour cette raison, je suis favorable à tous moyens permettant de passer outre la rigidité des lois nationales.

Cependant, je ne pense pas que ceci puisse être atteint simplement en disant que la lex mercatoria s'applique concurremment avec la loi nationale, sur laquelle elle [Page133:] prévaut, comme il est précisé dans la sentence mentionnée ci-dessus. Les arbitres peuvent décider que la lex mercatoria s'applique au lieu et à la place d'une loi nationale, mais s'ils décident qu'une loi nationale est applicable, en principe c'est cette loi qui prévaut.

Je pense qu'il existe une façon alternative d'appliquer les principes généraux concurremment avec une loi nationale. Elle consiste à étendre la notion d'usages pour qu'elle recouvre également les principes généraux et - pourquoi pas ? - les Principes d'UNIDROIT, au moins dans la mesure où ils reflètent réellement les attentes du commerce international. Certaines sentences ont déjà ouvert la voie dans cette direction, par exemple la sentence de 1989 dans l'affaire CCI n° 5713 6, dans laquelle il est précisé que la convention de Vienne est un usage qui devrait prévaloir sur la loi nationale applicable.

J'ai parfaitement conscience que cela implique d'élargir la notion d'usages du commerce dans une mesure qui est difficilement compatible avec la notion traditionnellement acceptée. En même temps, cependant, nous ne devrions pas avoir peur de développer une définition plus large des usages dans le commerce international (indépendamment des lois nationales) si cela peut constituer une manière d'éviter l'application de règles nationales qui ne semblent pas être en conformité avec les besoins et les attentes des parties engagées dans le commerce international.

J'aimerais insister sur le fait que si nous interprétons les principes généraux du droit comme des usages, nous pouvons les appliquer concurremment avec une loi nationale (et, ainsi, également dans des affaires dans lesquelles les parties ont choisi une loi nationale en tant que loi applicable), et ils prévaudront sur les règles non impératives du droit national applicable.

En ce qui concerne l'affaire mentionnée par Monsieur Ferrante, dans laquelle les parties ont choisi les Principes d'UNIDROIT et une loi nationale, je pense qu'il est plutôt dangereux de choisir les deux en même temps, et il serait de loin préférable de choisir les Principes d'UNIDROIT dans le cadre de la lex mercatoria ou simplement comme loi applicable, sans référence à une loi nationale. Les Principes d'UNIDROIT sont organisés sous la forme d'un système de règles relatives aux contrats, autosuffisant et pratiquement « complet », comme le sont les lois nationales. Par conséquent, si l'on met ensemble deux systèmes de règles de ce type, il y aura forcément des contradictions, donnant lieu à des débats sans fin entre avocats lorsque surgira un différend. Si, en revanche, les Principes d'UNIDROIT sont placés à côté des principes généraux de la lex mercatoria, il y a moins de risque de contradiction, puisque les principes généraux de la lex mercatoria (la bonne foi, pacta sunt servanda, etc.) feront normalement également partie des Principes d'UNIDROIT, tandis que les règles plus détaillées des Principes d'UNIDROIT ne sont pas contenues dans la lex mercatoria et par conséquent la compléteront sans risque de contradiction.

Filip De Ly

Je ne souhaite pas revenir sur la question de l'application d'une loi nationale ou non, mais j'aimerais faire une remarque en ce qui concerne les buts pour lesquels les Principes d'UNIDROIT peuvent être appliqués mentionnés par Allan Farnsworth. A supposer que les arbitres conviennent qu'une loi nationale doive être appliquée, est-il possible d'appliquer les Principes d'UNIDROIT ? Ne convient-il pas de faire une importante distinction entre les lacunes dans la loi nationale applicable et les incertitudes, en ce qui concerne la possible utilisation [Page134:] des Principes d'UNIDROIT ? Pour être plus clair, je prendrais deux exemples. Les contrats de vente à prix ouvert posent des problèmes en droit français, si je comprends bien. Toutefois, des dispositions contractuelles ouvertes sont devenues moins problématiques depuis une décision de la Cour de cassation rendue vers le milieu des années 90. Par conséquent, il s'agit d'une question d'incertitude en droit français de savoir si la Cour de cassation maintiendrait sa jurisprudence actuelle en ce qui concerne les contrats de vente à prix ouvert. En revanche, il est clair que de tels contrats sont valides en vertu des Principes d'UNIDROIT (art. 2.14 et 5.7). Si le droit français est la loi applicable dans un arbitrage, alors comment peut-on gérer la tension entre la jurisprudence française et les Principes d'UNIDROIT en ce qui concerne la force persuasive de ces derniers ? Le second exemple est une illustration non de l'incertitude mais d'un vide. Il concerne l'article 2.17 des Principes d'UNIDROIT relatif aux clauses d'intégralité. Depuis deux ou trois ans le Groupe de Travail Contrats Internationaux se penche sur l'interprétation à donner à ces clauses d'accord complet 7, qui sont très fréquentes dans les contrats du commerce international. Les juristes de tradition romano-germanique ne savent comment interpréter de telles clauses, qui ne sont pas envisagées dans leurs droits. Ici, les Principes d'UNIDROIT sont très précieux. En lisant le commentaire de l'article 2.17, on comprend exactement comment, dans la common law, les clauses d'intégralité doivent être appliquées, leurs fonctions et leurs objectifs. Ceci est d'un grand secours lorsque la loi nationale applicable dans un arbitrage appartient à la famille romano-germanique. Par conséquent, la question est de savoir s'il y a une différence entre les lacunes et les incertitudes en ce qui concerne les décisions des arbitres sur l'applicabilité des Principes d'UNIDROIT.

Yves Derains

J'aurais deux petits commentaires à faire en réponse à la discussion. Tout d'abord, en ce qui concerne la question de savoir si la lex fori existe ou non dans l'arbitrage, je pense qu'il s'agit ici d'un problème de terminologie. Nous ne devrions pas confondre lex arbitri, la loi applicable à l'arbitrage, avec la lex fori, qui signifie le système de règles de conflit que les arbitres devraient appliquer. Ce problème est similaire à celui de la poule et de l'œuf. Il est vrai que dans aucune loi il n'y a d'obligation pour les arbitres d'appliquer des règles de conflit particulières. Parce que, dans le passé, il était clairement indiqué et accepté que les arbitres n'ont pas de lex fori. Je citais Henri Battifol et Pierre Lalive. Ceci était bien avant l'introduction de la plupart des lois relatives à l'arbitrage dans le monde. En 1957, Battifol a soutenu que les arbitres n'étaient pas tenus d'appliquer les règles de conflit d'un pays plutôt que celles d'un autre. En 1971, ma première année à la CCI, l'une des premières sentences que j'aie lue était de Pierre Lalive. Il écrivait qu'un arbitre international n'a pas de lex fori d'où tirer des règles de conflit de lois. Ainsi, lorsque nous faisons référence à la lex fori, nous voulons dire les lois de conflit. Des années plus tard, lorsque les lois modernes sur l'arbitrage ont été introduites, elles ont pris cette approche en considération, ce qui explique pourquoi il n'y a pas de règles de conflit particulières applicables aux arbitres.

Mon second point concerne l'affaire koweïtienne commentée par Fabio Bortolotti. Ce qui est important dans cette affaire c'est que les arbitres ont exprimé une préférence pour l'application des principes internationaux si la loi koweïtienne prévoyait des solutions différentes. Il est important de garder à l'esprit que la loi koweïtienne n'avait pas été choisie par les parties : c'était les arbitres qui avaient décidé de l'appliquer, comme ils avaient tout loisir de le faire, ce qui est complètement différent. Ce qu'ils disaient était que s'ils n'aimaient pas le contenu [Page135:] de la loi koweïtienne, ils ne l'appliqueraient pas. Ceci illustre la difficulté de tirer des conclusions générales d'une sentence donnée, car lorsque les arbitres décident d'appliquer une loi, ils considèrent toujours le contenu de cette loi. En appliquant la loi qui est la plus appropriée, les arbitres considèrent la pertinence du point de vue à la fois du droit international privé et du droit matériel.

En ce qui concerne le rôle des Principes d'UNIDROIT, je pense qu'à l'avenir l'accent sera de plus en plus mis sur la solution au fond que sur le problème de leur applicabilité.

Allan Farnsworth

Si l'on laisse de côté l'intéressante question du choix négatif pour l'internationalisation, j'aimerais revenir sur ce que Robert von Mehren a déclaré au sujet du rédacteur. Je pense que du point de vue des juristes de la common law, tout au moins ceux des Etats-Unis, et selon mon propre point de vue, je suis d'accord avec lui que si l'on peut trouver la loi appropriée d'un système donné de droit développé qui a permis de résoudre des problèmes similaires à plusieurs reprises avant, il est préférable de la choisir. Ce n'est pas nécessairement la loi de New York ; la loi française, par exemple, pourrait servir. Toutefois, il existe malheureusement une tension évidente entre les juristes de la common law aux Etats-Unis et les juristes en Europe ou de tradition romano-germanique, d'où l'approche différente prise par Yves Derains et Fabio Bortolotti.

Si la loi française ou new-yorkaise est choisie, la question alors est de savoir dans quelle mesure les Principes peuvent-ils s'appliquer ? Des remarques intéressantes ont été faites. Si l'on revient à l'affaire koweïtienne, Fabio Bortolotti a suggéré que l'on pouvait peut-être même supplanter la loi choisie. Filip De Ly s'est posé la question de savoir s'il y avait une différence entre les lacunes et les incertitudes. Il s'agit d'un point intéressant. Selon moi, la référence dans le préambule à l'impossibilité d'établir la règle pertinente de la loi applicable inclut à la fois des lacunes et des incertitudes.

Si l'on suit une approche très stricte, en refusant de permettre aux Principes de supplanter la loi nationale qui a été choisie, on en arrive à la question des usages, discutée par Mauro Ferrante et Fabio Bortolotti. La technique ici est de traiter les règles internationales comme des usages pour les glisser subrepticement dans l'affaire sans avoir à passer outre la loi nationale. Il y a également un autre aspect à cette question, comme l'illustre l'arbitrage ad hoc à Rome que j'ai mentionné, dans lequel la loi nationale (italienne) mentionnait la nécessité de prendre en considération les usages du commerce et où le tribunal arbitral a décidé que les Principes constituaient une représentation de ces usages.

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Anton Schnyder

J'aimerais revenir sur les points très intéressants soulevés par le professeur Dessemontet sur l'application implicite et le rejet. Que faut-il en tirer s'il n'y a pas de rejet explicite ou implicite par les parties ? En prenant les différentes règles de conflit indiquant quelles lois s'appliqueront dans l'arbitrage, je pense qu'il sera difficile d'imposer le rejet aux parties. Les Principes pourraient être appliqués si elles font une déclaration affirmative à cet effet. Si elles restent muettes, cela peut toutefois être le résultat du processus de négociation : peut-être n'ont-elles pu [Page136:] trouver un accord sur l'applicabilité. Si nous mettons trop l'accent sur l'acceptation ou le rejet, nous pourrions aboutir à un résultat qui ne corresponde pas exactement au souhait des parties. C'est peut-être pour cette raison qu'elles n'ont rien voulu écrire. Une autre raison de ne pas trop insister sur cette question est que nous avons aujourd'hui plus de sources de lois potentiellement applicables. Si les Principes d'UNIDROIT sont exclus par une clause de rejet, quelle conséquence cela a-t-il, par exemple, sur les Principes du droit européen des contrats ? Et si de nouveaux principes sont introduits dans les années à venir, est-ce qu'un accord de rejet conclu cette année s'appliquera également à eux ?

Karl-Heinz Böckstiegel

J'ai le sentiment que certaines des remarques faites par le professeur Dessemontet laissent penser que les Principes d'UNIDROIT pourraient presque être assimilés à la lex mercatoria. J'aimerais remettre ceci en cause : à mon avis, c'est presque desservir les Principes d'UNIDROIT que de les mettre à égalité avec la lex mercatoria ou de dire qu'ils constituent un exemple de la lex mercatoria. Comme cela a été fait remarquer à juste titre, une première différence est qu'on peut en tenir un entre ses mains, tandis qu'on doit faire des recherches pour l'autre et encore on n'est même pas encore sûr de ce qu'on a vraiment. J'ai aussi le sentiment que nous ne devrions pas prendre nos désirs pour des réalités, mais nous devrions être aussi réalistes que possible. Chaque fois que les Principes d'UNIDROIT sont employés, ils devraient l'être de façon adéquate, pour éviter que leur utilisation soit remise en question plus tard.

Hilmar Raeschke-Kessler

Pour poursuivre dans la ligne de pensée du professeur Böckstiegel, j'aimerais demander au professeur Dessemontet si les Principes pourraient être considérés comme une expression de la lex mercatoria dans la mesure où ils sont en conformité avec les Principes du droit européen des contrats et d'autres principes généraux du droit, tels que réunis dans l'ouvrage de Klaus Peter Berger, The Creeping Codification of the <i>lex mercatoria</i>8.

Bernd von Hoffman

J'ai une question pour le professeur Bonell concernant ses déclarations relatives à la modification de la convention de Vienne par le biais des Principes d'UNIDROIT. Ceci est-il propre à l'arbitrage ? Les juges nationaux qui sont appelés à appliquer la convention de Vienne devraient l'amender de la même manière. Une telle démarche découle de l'esprit même de la convention et n'est pas propre à la tâche de l'arbitre.

Ma seconde question concerne une affaire d'arbitrage dans laquelle les parties ont déclaré qu'une loi nationale particulière devrait s'appliquer, à l'exclusion de la convention de Vienne, ce qui n'est pas rare. Ce qui est étrange c'est que le contrat litigieux n'était pas un contrat de vente, mais un contrat de construction, donc hors du champ d'application de la convention de Vienne. Ma question au professeur Dessemontet est la suivante : vous sentiriez-vous libre d'appliquer les Principes d'UNIDROIT, étant donné la déclaration des parties?

Klaus Peter Berger

J'aimerais revenir sur la relation entre la lex mercatoria et les Principes. J'ai eu une discussion très intéressante avec Jürgen Basedow sur ce sujet. Selon lui - et je partage son opinion - les Principes établissent une présomption selon laquelle [Page137:] les règles qu'ils contiennent font partie de la lex mercatoria. Cependant, ceci demandera vérification et quelqu'un peut toujours remettre en cause la présomption, auquel cas la charge de la preuve reposera sur la personne qui remet en cause. Plutôt que de parler d'égalité entre les Principes et la lex mercatoria, je préfère l'idée de présomption. Nous pourrions peut-être employer l'expression qui je crois a été employée par Pierre Karrer dans un commentaire suisse sur le droit international privé 9. Il a indiqué que les Principes sont, dans une certaine mesure, au moins en ce qui concerne la lex mercatoria, une sorte de mise au point préliminaire. Ils reflètent ce que le contenu de la lex mercatoria pourrait être. Le problème est que l'utilisateur devrait toujours vérifier, en examinant le droit comparé, et se convaincre lui-même si cela est vrai ou non.

Filip De Ly

J'aimerais faire une remarque sur les concurrents des Principes d'UNIDROIT. Je ne fais pas référence aux Principes du droit européen des contrats, mais à la relation entre les principes transnationaux, la lex mercatoria et les Principes d'UNIDROIT d'une part et la loi nationale d'autre part. Il y a ici un facteur - à savoir le droit de l'Union européenne - qui conduit à des complications. Je ferai référence à trois directives récentes qui se rapportent directement aux opérations du commerce international. L'une de ces directives traite du recouvrement des paiements, qui prévoit en gros 7 % au-dessus du taux d'escompte de la Banque centrale européenne. Cette directive entrera en vigueur en août 2002. Elle aura un impact sur l'article 7.4.9 des Principes d'UNIDROIT. La seconde est la directive relative à la signature électronique. La troisième est la directive sur le commerce électronique, qui est susceptible de modifier certaines règles relatives à l'offre et à l'acceptation. Une fois encore, ceci introduit un facteur de complication qui peut avoir un impact sur les règles relatives à l'offre et à l'acceptation dans les Principes d'UNIDROIT. Pourrais-je avoir les commentaires des orateurs sur ces développements ?

Robert von Mehren

Du point de vue du juriste de la common law, il y a une distinction entre la lex mercatoria et les principes généraux. Un juriste de la common law ne considère pas traditionnellement la lex mercatoria comme un droit en lui-même parce qu'aucun souverain ne l'ordonne. Elle n'est pas assise sur la souveraineté nationale. En revanche, les principes généraux qui entrent dans l'analyse des juges de la common law contribuent très souvent à l'évolution du droit à travers les décisions des juges. De nombreuses décisions de la cour suprême des Etats-Unis sont caractérisées par une analyse comparative afin de déterminer la manière dont le droit devrait évoluer, selon la cour. Aussi arrive-t-il fréquemment aux juges américains d'appliquer des principes généraux trouvés dans les Principes d'UNIDROIT ou ailleurs ainsi que la jurisprudence et la doctrine, etc.

Allan Farnsworth

Pour donner un avis supplémentaire d'un juriste originaire de la common law, je pense que pour les juristes de la common law la lex mercatoria a un autre aspect que Monsieur von Mehren n'a pas mentionné : son extranéité - l'utilisation d'un nom latin, le fait qu'elle fasse l'objet de débats doctrinaux à l'étranger depuis des décennies et qu'elle soit en général peu connue des Américains. Je pense que nous la considérons proche d'une sorte de droit romano-germanique généralisé et [Page138:] éloigné du système de la common law. En ce sens, elle nous apparaît peut-être exotiquement inaccessible.

Yves Derains

Je ne suis pas convaincu du fait que tenter de décider si la lex mercatoria est représentée par les Principes d'UNIDROIT résoudra quoi que ce soit. Le problème principal n'est pas de savoir si une chose en est une autre, mais de déterminer ce que les parties veulent lorsqu'elles font référence à la lex mercatoria. Nous savons généralement ce qu'elles ne veulent pas - l'application de lois nationales. La question alors est de savoir si les Principes d'UNIDROIT peuvent combler un vide quand les parties souhaitent quelque chose d'autre que l'application de lois nationales. Faire référence à la lex mercatoria dans de telles situations n'est qu'une des nombreuses formulations possibles. La question s'est posée dans l'affaire CCI n° 7110, dans laquelle les parties avaient employé l'expression « natural justice ». La réponse des arbitres a été d'appliquer les Principes d'UNIDROIT. Ceci me semble être le véritable enjeu, pas de savoir si les Principes représentent la lex mercatoria ou non. Personne ne le saura jamais et je ne pense pas que nous ayons besoin de le savoir.

Sergio Le Pera

Pourquoi nos confrères des systèmes de common law ne comprennent-ils pas ce qu'est la lex mercatoria, ou ne s'y intéressent pas ? Je suggérerais qu'ils n'ont pas besoin de comprendre ou de s'y intéresser car ils n'ont jamais perdu leur lex mercatoria, que Lord Mansfield a introduite il y a quelques siècles dans la common law. Dans les pays de droit romano-germanique, nous n'avions pas cet avantage ; au contraire, nous avions des codes civils et des codes de commerce. Le code des obligations suisse était, bien sûr, l'exception. Si je devais suggérer ce que la lex mercatoria a introduit dans la common law, je dirais que ce n'était guère plus que nos bons vieux principes sur les contrats dérivant du droit romain. Ceci explique pourquoi nos confrères de la common law ne courent pas après la lex mercatoria ; ils l'ont déjà, même s'ils ne se souviennent pas toujours comment ils l'ont obtenue ou où elle se trouvait auparavant.

Fabian von Schlabrendorff

J'ai une question à tous les orateurs. Prenons l'exemple d'une affaire portant sur une obligation émise conformément à la loi de l'Etat de New York. L'émetteur est devenu insolvable et les créanciers se sont réunis à Zurich en Suisse pour prendre des décisions sur la manière de procéder à l'adaptation de l'obligation. Pensez-vous que les Principes d'UNIDROIT pourraient s'appliquer en tant que droit complémentaire à la loi applicable de l'Etat de New York ? Deuxième hypothèse, supposons dans la même affaire que les documents relatifs à l'obligation ne fassent aucune référence à la loi de l'Etat de New York. Appliqueriez-vous les Principes dans ce cas ?

Antonio Crivellaro

En ce qui concerne la relation entre les Principes d'UNIDROIT et la lex mercatoria, je pense que la meilleure réponse vient des Principes eux-mêmes. Ils disposent qu'ils peuvent être appliqués lorsque les parties acceptent que leur contrat soit régi par les principes généraux du droit, la lex mercatoria ou autre formule similaire. A partir de cela, je comprends deux choses : d'une part, il doit y avoir au moins une présomption d'un certain lien, plus ou moins proche, entre la [Page139:]lex mercatoria et les Principes ; d'autre part, l'intention des auteurs est que ces Principes devraient principalement s'appliquer lorsque les parties, pour ainsi dire, dénationalisent ou délocalisent leurs contrats en ce qui concerne le droit applicable. Cette situation, dans laquelle les parties n'ont pas choisi une loi nationale particulière, sera la plus difficile de toutes celles dans lesquelles les Principes peuvent être appliqués. Bien entendu, il y a d'autres situations, dans lesquelles les Principes remplissent d'autres rôles (servant à compléter ou interpréter, etc.). Mais la situation type dans laquelle les Principes sont proposés au monde du commerce international, c'est lorsqu'il n'y a pas de choix de loi nationale, ou lorsque les arbitres ont le pouvoir d'appliquer des « règles de droit » autres qu'une loi nationale particulière ou de les appliquer à la lumière des « usages internationaux ».

Felix Dasser

Je ne pense pas que nous ayons besoin de nous creuser la tête sur la question de savoir s'il faut ou non appliquer les Principes d'UNIDROIT si les parties ont choisi la lex mercatoria dans leur contrat, car simplement ceci n'arrive pas en pratique. Je n'ai jamais vu un contrat dans lequel l'expression lex mercatoria était incluse. Je crois qu'il y a deux ou trois affaires dans le monde entier dans lesquelles la question est susceptible de se poser, mais le problème est essentiellement un cas d'école.

Julian Lew

J'ai été élevé dans une ère où l'existence de la lex mercatoria internationale était largement récusée. Le débat en Angleterre était mené par deux très distingués expatriés allemands, le professeur Clive Schmidthoff, qui était pour, et le professeur Francis Mann, qui était contre.

Le fait d'avoir fait mes études de troisième cycle en Belgique, où l'on avait une approche beaucoup plus ouverte sur la question, a élargi davantage mon esprit.

Je pense que l'attitude en Angleterre s'est éloignée du point de vue général que le choix d'une loi nationale devait être clair et que la lex mercatoria constituait un concept trop éthéré. Lord Mustill a écrit un article très fort il y a quelques années, dans un Liber Amicorum pour Lord Wilberforce, démontrant combien il était difficile d'identifier le contenu de la lex mercatoria. Cette attitude s'est améliorée dans une certaine mesure à deux égards.

Tout d'abord, la loi sur l'arbitrage de 1996 a très clairement établi que les arbitres peuvent appliquer une norme autre qu'une loi nationale lorsque les parties ont expressément choisi cette norme. En cela, je pense que nous avons été influencés par nos amis de l'Europe continentale. Mais c'est également une réalité ; c'est ce que veulent les parties ; aussi le droit et le comportement anglais ont-ils dû changer. Personnellement, je ne partage pas l'antipathie générale qui prévaut en Angleterre envers la lex mercatoria. Cette attitude ressemble à ce qu'a décrit Monsieur von Mehren.

Il plane une incertitude sur son existence. Qu'est-ce que la lex mercatoria ? Différents auteurs proposent des interprétations différentes. Il est un peu plus facile d'établir le contenu des principes généraux du droit dans la mesure où une analyse peut être faite pour le problème donné ou l'affaire donnée et, de cette manière, l'on peut obtenir des règles concrètes.[Page140:]

Je pense que les Principes d'UNIDROIT sont particulièrement utiles car une analyse a été faite, qui a conduit à un ensemble de règles qui, à terme, deviendra probablement plus largement accepté qu'il ne l'est déjà et peut-être même reconnu comme le fondement ou l'expression d'une part importante de la lex mercatoria.

Joachim Bonell

La question a été soulevée de savoir si l'utilisation des Principes d'UNIDROIT comme moyen d'interpréter ou de compléter les instruments du droit international uniforme se limitait à l'arbitrage ou si l'on pouvait envisager une telle utilisation également par les juridictions nationales ? Ma réponse à cette question est catégoriquement oui. Le juge national peut également rencontrer des difficultés d'interprétation lorsqu'il applique les instruments de droit international uniforme et il devrait pouvoir recourir aux Principes d'UNIDROIT essentiellement sur la même base que l'arbitre.

Un autre éclaircissement s'impose aussi. Comme il est également ressorti de la discussion, les arbitres justifient parfois le recours aux Principes d'UNIDROIT pour régler une question qui n'est pas couverte par la CVIM en invoquant l'article 17(2) du règlement d'arbitrage de la CCI, selon lequel « [d]ans tous les cas, le tribunal arbitral tient compte des dispositions du contrat et des usages du commerce pertinents ». Je ne pense pas que ceci soit vraiment approprié. J'ai du mal à voir dans les Principes d'UNIDROIT, dans leur ensemble, l'égal des « usages du commerce ». Si les Principes d'UNIDROIT devaient être appliqués même en ce qui concerne des questions qui ne sont pas dans le champ d'application de la CVIM et, par conséquent, directement régies par la loi nationale applicable par ailleurs, alors une telle approche devrait plutôt être justifiée sur le fondement de l'article 17(1) du règlement d'arbitrage de la CCI (la voie directe).

Ceci nous amène à la question de savoir si les Principes d'UNIDROIT peuvent être considérés comme une expression de la lex mercatoria, des principes généraux du droit, des principes élémentaires de la justice, ou autres concepts similaires. Ma réponse est : pourquoi pas ? Ou, plus précisément, je pense qu'il serait raisonnable d'accepter au moins que ceci peut être présumé, sous réserve de montrer que des dispositions particulières des Principes d'UNIDROIT n'ont pas (encore) un soutien international suffisant. C'est d'ailleurs justement l'approche que les arbitres internationaux adoptent de plus en plus dans la pratique.

François Dessemontet

Deux types de questions de nature très différente ont été posées au cours de cette discussion. D'une part, il y a eu des questions sur le détail de certaines affaires précises, comme l'exclusion de la convention de Vienne et l'éventuelle exclusion implicite des Principes d'UNIDROIT qui en découlerait. Nous ne pouvons apporter une réponse générale à des questions de ce genre portant sur les conclusions à tirer d'un ensemble de faits. Pour ce faire il faut connaître le détail de l'affaire. Ce n'est que lorsqu'on se livre à des considérations juridiques précises que l'on peut avancer une réponse fondée, en s'appuyant alors sur la jurisprudence d'un pays donné.

L'exemple cité relatif à l'émission d'obligations en est une bonne illustration. Est-il possible que quelqu'un dans une banque à New York puisse oublier d'inclure une clause de droit applicable ? A supposer qu'une telle situation soit concevable et corresponde à la réalité, elle montre simplement qu'on ne peut tirer aucune [Page141:] conclusion de cette absence. Mais, comme des arbitres l'ont fait remarquer dans diverses sentences, la durée de négociation de nombreux contrats s'étale sur une période de plusieurs mois, et dans ce cas, l'absence d'une telle clause aurait une signification. Je crois donc que la première orientation à prendre lors de l'examen des faits est celle de s'interroger sur le type de contrat en cause : s'agit-il d'un contrat qui a été négocié ou bien d'un contrat type ?

Ensuite, nous pouvons passer à des interrogations plus risquées et plus précises. Par exemple, quel est le sens de l'exclusion de la convention de Vienne ? La remarque du professeur von Hoffman nous indique la réponse. Si les parties ne souhaitent pas appliquer cette convention puisque l'objet en cause n'entre pas dans son champ d'application, il n'y a lieu d'y attacher aucune autre signification. La convention ne peut pas être appliquée, mais les Principes d'UNIDROIT le peuvent. Toutefois, nous pouvons raisonner d'une autre manière. Si la convention de Vienne a été exclue pour une question qui entre dans son champ d'application, alors nous pouvons assumer que les parties voulaient dire quelque chose d'autre, à savoir l'exclusion de tous les textes de nature internationale à moins qu'ils ne s'imposent en tant que droit du commerce étatique ou inter-étatique ou conventions internationales.

La question se pose, je pense, parce que les parties la soulèvent devant le tribunal arbitral. En effet, il y a eu des affaires dans lesquelles une partie avait indiqué qu'elle s'opposait à l'application des Principes d'UNIDROIT. Je ne dis pas que la question se posera dans la plupart des affaires, mais, sans insister trop là-dessus, nous avons besoin des outils qui nous permettront de la résoudre quand elle se posera.

Si une partie ne veut pas appliquer les Principes d'UNIDROIT et qu'elle peut apporter la preuve qu'elle a exclu la convention de Vienne, ceci peut laisser supposer que la partie ne voulait être régie par aucun ordre supranational ni par la lex mercatoria. Le souhait de cette partie devrait être respecté. On peut faire la comparaison avec les Etats. Lorsqu'un Etat souverain conclut une convention, il ne veut pas plus déroger à sa souveraineté qu'il n'est précisé dans la formulation de la convention. C'est la raison pour laquelle la convention de Vienne sur l'interprétation des traités internationaux impose une technique d'interprétation plus étroite que celle à laquelle nous sommes habitués en matière de contrats commerciaux. Cependant, que la partie contractante soit un Etat souverain ou un commerçant jouissant de l'autonomie contractuelle, le respect de la volonté de la partie s'impose dans les deux cas comme exigence de base. Cette affirmation est tellement évidente que je n'ai guère besoin de la développer.

En ce qui concerne la nature de la lex mercatoria, n'est-il pas vrai que, lors de sa conception dans les années 1950 et 60, elle était destinée à libérer les agents économiques des règles oppressives des dispositions nationales ? Cette liberté a probablement été réalisée grâce à d'autres instruments aussi, comme le GATT, etc. Il n'est plus nécessaire de voir la lex mercatoria comme la clé de la liberté pour les commerçants internationaux. Par conséquent, nous pouvons adopter une attitude plus détendue envers les conflits entre la lex mercatoria et les règles de droit national.

Selon toute probabilité, personne, à part les 20 % de gens mentionnés dans l'enquête du professeur Berger, ne contestera l'existence de la lex mercatoria. Il y a toujours un besoin de chercher de nouvelles expressions de la pensée juridique, mais l'expression de la pensée juridique n'est pas la loi elle-même, elle en reste une simple expression. Les Principes d'UNIDROIT ne sont que l'expression [Page142:] contemporaine de quelque chose qui peut être en train d'évoluer. Cette évolution doit être prise en considération. Dans dix ans, les Principes d'UNIDROIT seront entrés dans les mœurs.

Une remarque pour finir ; il n'est pas possible de citer le préambule des Principes d'UNIDROIT pour les imposer contre la volonté des parties. Ceci serait illogique. Cependant, si, sur la base du contrat ou des faits, il n'y a aucune raison particulière d'exclure l'application des Principes d'UNIDROIT, alors on peut également appliquer le préambule.

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Antonio Parra

Les remarques des professeurs Böckstiegel et Crawford me poussent à préciser que l'écrasante majorité des affaires qui sont portées aujourd'hui devant le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements le sont sur le fondement des dispositions relatives au règlement des différends contenues dans les traités d'investissement bilatéraux ou multilatéraux conclus par l'Etat partie au litige. La plupart de ces traités bilatéraux et multilatéraux prévoient l'application au différend des règles du droit international. Certaines de ces affaires, mais pas toutes, introduites dans le cadre de traités d'investissement bilatéraux et multilatéraux, portent sur des contrats de l'Etat. Dans deux des affaires les plus récentes, les investisseurs (demandeurs) ont invoqué les Principes d'UNIDROIT comme incarnant les règles du droit international. Je ne peux m'empêcher de penser que ce qu'ils ont à l'esprit, c'est que les Principes incarnent les « principes généraux du droit » au sens de l'article 38 du statut de la Cour internationale de justice. Dans la mesure où cette approche prospérerait, elle aurait également des conséquences pour les affaires du CIRDI qui n'ont pas lieu dans le cadre de traités d'investissement bilatéraux et multilatéraux, étant donné que dans la plupart de ces autres affaires, le droit international est également applicable, soit comme le résultat d'un choix exprès des parties, soit en vertu de la disposition supplétive sur le droit applicable de l'article 42 de la convention du CIRDI, qui appelle à compléter le droit de l'Etat contractant par le droit international.

Horacio Grigera Naón

Les commentaires d'Yves Derains et du professeur Crawford sur la sentence CCI n° 7110 m'incitent à faire un commentaire de mon côté. Et cela à la lumière des réflexions faites par le professeur Lalive lorsque s'est tenu, ici même, un séminaire sur la protection des investissements et l'arbitrage, il y a quelques mois. Le professeur Lalive a déconseillé de tirer des conclusions sur les implications juridiques de décisions arbitrales, abstraction faite des circonstances de fait et de droit de l'affaire et des conclusions des parties. Dans l'affaire n° 7110, les parties ont demandé au tribunal arbitral de rendre une sentence partielle préliminaire sur le droit régissant les contrats, et non sur la loi applicable à la prescription. Ainsi, le tribunal arbitral a-t-il été contraint de déterminer, à titre préliminaire, la loi applicable à tous les contrats qui ont conduit au différend dans leur intégralité.

En outre, les deux parties avaient clairement exprimé leurs préoccupations, si les principes généraux du droit s'appliquaient et indépendamment de leur positions opposées sur une telle possibilité, sur l'éventuel flou de ces principes. Ceci constituait un élément supplémentaire auquel le tribunal arbitral devait répondre. Les parties demandaient au tribunal arbitral des précisions ou des indications sur ces principes à l'avance, c'est à dire, avant de plaider sur le contenu de la loi applicable.

Enfin, lors de l'audience précédant la reddition de la sentence partielle, le tribunal arbitral a demandé aux parties (l'une des parties avait déjà fait mention des Principes d'UNIDROIT dans ses conclusions) leur point de vue sur des indications précises permettant d'identifier le contenu de ces principes généraux. Le conseil du demandeur a clairement fait savoir que les Principes d'UNIDROIT pourraient constituer cette base. Celui du défendeur ne s'est pas opposé à cette possibilité. Il s'agissait-là d'éléments dont le tribunal arbitral a également tenu compte pour déterminer la loi applicable.[Page143:]

Hans van Houtte

L'un des problèmes qui expliquent pourquoi les Principes d'UNIDROIT sont moins souvent appliqués aux arbitrages entre une société commerciale et un Etat est le manque de connaissance parmi les conseils des parties. Voici une anecdote. Les Nations unies ont le devoir de résoudre leurs différends par voie d'arbitrage et non devant les juridictions étatiques. Pendant des années, les procédures arbitrales se tenaient à New York, avec des avocats new-yorkais, la loi de New York, des arbitres new-yorkais - une affaire entièrement new-yorkaise. Puis, il a quelques années, l'ONU a pensé que la procédure arbitrale devrait être un peu plus internationale. Je me suis trouvé être le premier arbitre nommé par les Nations unies pour un différend concernant la fourniture de marchandises dans une mission de sauvegarde de la paix quelque part en Afrique, dans un pays en voie de développement sur le plan juridique. L'affaire impliquait une société du sud de l'Europe qui, en qualité de fournisseur, avait cédé le contrat à une société du Moyen-Orient. Comme la nouvelle du changement de comportement des Nations unies n'avait pas encore atteint le demandeur (le fournisseur), il a encore plaidé l'affaire à New York, avec un avocat new-yorkais, conformément au code de commerce uniforme des Etats-Unis (UCC). Le tribunal arbitral s'est enquis de savoir pourquoi le UCC était invoqué, compte tenu de la composition internationale du tribunal et du fait que les pays impliqués se trouvaient à près de 5.000 kilomètres des Etats-Unis. Le tribunal a suggéré la convention de Vienne et les Principes d'UNIDROIT comme solutions. Finalement, les avocats ont trouvé dans leur bibliothèque un exemplaire du « livre rouge » qui n'avait jamais été consulté auparavant. Ils ne connaissaient pas les Principes d'UNIDROIT mais ont consenti à y réfléchir. Ils ont finalement accepté la convention de Vienne et les Principes d'UNIDROIT. Ils ont surtout trouvé les dispositions relatives aux intérêts très utiles. L'affaire a été résolue peu de temps après car la convention de Vienne et les Principes d'UNIDROIT contenaient tous les paramètres juridiques pertinents.

Antonio Crivellaro

Sur la question des contrats de l'Etat, je me souviens de décisions aujourd'hui anciennes, selon lesquelles, dans le commerce international, un Etat ne peut se prévaloir de restrictions à la validité de la clause compromissoire tirées de son droit interne lorsque celle-ci serait valide en droit international. J'ai à l'esprit une affaire éthiopienne portant sur un contrat administratif mentionné dans le Traité sur l'arbitrage commercial international de Fouchard, Gaillard et Goldman 10. En droit éthiopien, le contrat administratif ne peut faire l'objet d'arbitrage. Cependant, l'arbitre a décidé que cette règle ne pouvait pas s'appliquer à un litige international, car dans le commerce international cela serait contraire à la bonne foi pour l'Etat de « se prévaloir de la nullité de sa propre parole ». D'autres sentences ont suivi dans lesquelles une ligne similaire a été suivie sur des questions telles que la nécessité d'obtenir des autorisations et des approbations, parfois utilisée [Page144:] par les Etats parties pour annuler des contrats internationaux. Si de telles décisions sont considérées en relation avec les Principes d'UNIDROIT, je pense qu'elles peuvent être vues comme anticipant les principes de bonne foi aujourd'hui établis dans les Principes. En appliquant cette jurisprudence, les arbitres disposent aujourd'hui d'une confirmation supplémentaire dans les Principes. Où cela nous mène-t-il cependant avec l'article 1.4, affirmant qu'en aucun cas les règles impératives ne peuvent être écartées ? Ce principe a-t-il besoin d'être révisé pour être mis en conformité avec le principe traditionnel qui, je crois, devrait être défendu dans les différends relatifs au commerce international ?

Karl-Heinz Böckstiegel

En réponse aux remarques précédentes j'aimerais ajouter, en ce qui concerne le commentaire de Hans van Houtte, que dans l'affaire que j'ai mentionnée impliquant les Nations unies, chaque partie était également représentée par un grand cabinet d'avocats new-yorkais. Toutefois, la pratique internationale leur était plus familière et il était relativement aisé d'amener les Principes d'UNIDROIT dans la discussion comme je l'ai indiqué.

Je ne peux que confirmer, bien sûr, qu'on trouvera vraisemblablement dans les Principes de quoi étayer le principe traditionnel selon lequel aucun Etat ne peut se prévaloir de son droit interne pour se soustraire à des obligations en droit international. Et si j'avais le temps de passer en revue plusieurs principes, je pourrais en citer d'autres exemples, à commencer par la clause compromissoire. Je me souviens d'une affaire à laquelle j'ai participé dans laquelle le gouvernement belge était défendeur. Elle concernait un contrat à un très haut niveau relatif à la réforme de l'industrie sidérurgique belge. L'avocat belge nous a fait remarquer qu'en droit belge et même dans la constitution la ratification du parlement belge était requise. Mais ce n'était toutefois pas le cas : le contrat avait été signé par le premier ministre belge et le ministre des finances. Nous devions nous reposer sur les principes généraux du droit pour soutenir que cela ne rendait pas la clause d'arbitrage nulle. La convention européenne de 1961 sur l'arbitrage commercial international nous a également été utile. Je dois ajouter qu'il faut bien reconnaître que le gouvernement belge a procédé à la publication immédiate de la sentence même s'il a perdu la cause, ce qui montre que la sentence n'a pas dû le gêner. Je dois admettre que les Principes d'UNIDROIT, qui n'existaient pas à l'époque où nous avons rendu notre décision dans cette affaire, peuvent être utiles dans des contextes similaires.

James Crawford

La question de savoir si l'on peut s'appuyer sur le droit international est, bien sûr, une question de savoir quel est le droit propre au tribunal. Je ne parle pas de la lex arbitri ; je veux dire le droit du tribunal sur le plan matériel. Dans l'affaire Texaco, la question était de savoir, par exemple, si un département ministériel fait partie de l'Etat ou non, afin de pouvoir exécuter la sentence contre les biens de l'Etat quelle que soit leur relation avec ce ministère. Ceci constitue une très importante question en pratique. Il vaudrait mieux englober l'Etat sans doute. Le droit international le fait. Mais le droit international devrait alors être la lex fori, ce que l'arbitre Dupuis avait en effet indiqué. Dans les affaires de droit anglais que nous avons traitées, ce n'était pas le cas, d'où le problème que chacune des entités en cause avait la personnalité juridique et l'Etat pouvait, pour ainsi dire, redisposer les transats sur le Titanique alors que le navire était en train de couler. Peut-être pourrait-on faire appel aux Principes, que ce soit en vertu de la relation entre le [Page145:] droit national et le droit international ou pour d'autres raisons. Mais il y a une sérieuse difficulté. Les Principes ne l'excluent pas, en particulier leur article 1.4 qui dispose que les règles impératives devront être appliquées conformément aux règles pertinentes du droit international privé. En somme, les Principes d'UNIDROIT oscillent entre deux choses : d'une part, un ensemble de règles qui remplacent un système juridique et, d'autre part, un ensemble de règles qui sont incorporées dans un contrat. Ils sont tantôt l'un, tantôt l'autre. En ce qui concerne les règles impératives, ils sont clairement le second.

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Werner Melis

En vue du séminaire, j'ai étudié les clauses compromissoires et les clauses désignant le droit applicable dans les 100 affaires les plus récentes - toutes internationales - qui ont été portées devant le centre d'arbitrage de la chambre économique fédérale d'Autriche (WKO). Etant donné que les Principes d'UNIDROIT ont été officiellement publiés en 1994 et que plusieurs années se sont écoulées depuis, j'ai pensé que ceci permettrait d'évaluer dans quelle mesure ils ont été acceptés et employés par les parties. Il en ressort des résultats intéressants.

Dans 16 des 100 affaires étudiées, les parties n'avaient pas convenu de la loi applicable. Selon l'article 16(1) du règlement d'arbitrage de la WKO, il appartenait donc au tribunal arbitral d'appliquer la loi désignée par les règles de conflit de lois qu'il considérait faire autorité, c'est-à-dire la loi nationale considérée comme étant applicable en l'espèce. La plupart de ces affaires concernait des contrats de vente de marchandises comprenant des clauses types.

Dans 80 affaires, les parties avait choisi les règles matérielles d'une loi nationale 11. Etant donné que la CVIM a été mentionnée à plusieurs reprises cette année, j'ai été très surpris de constater que dans dix affaires les parties avaient écarté l'application de cette convention.

Dans aucune des 100 affaires les plus récentes les parties ne sont convenues que le contrat serait régi par les Principes d'UNIDROIT. Par ailleurs, à ma connaissance, cela n'a été le cas dans aucun des différends soumis à notre centre depuis la publication des Principes.

Le préambule dispose que les Principes « peuvent s'appliquer lorsque les parties acceptent que leur contrat soit régi par les « Principes généraux du droit », la « lex mercatoria » ou autre formule similaire ». Ma sélection contient quelques affaires qui pourraient être classées dans cette catégorie. Par exemple, dans deux affaires, la clause compromissoire précise que « the arbitral panel which will primarily make efforts to reach an amicable solution of the dispute will consider in its efforts to solve the dispute not only on the basis of the legislation of the country X but also on the basis of the norms and practice of international and transnational commercial law - lex mercatoria on orders 12 ». La formulation de cette clause peut être interprétée par le tribunal arbitral comme une invitation à employer les Principes d'UNIDROIT en tant que source complémentaire de droit, comme cela est envisagé dans le préambule des Principes. Dans une autre affaire, les parties avait convenu que le tribunal arbitral « decides final and binding (verbindlich) according to its own knowledge and on the basis of the legal Arbitration Rules 13 ». En laissant au tribunal arbitral le droit de décider « selon ses propres [Page146:] connaissances », en dépit d'une clause qui pourrait facilement être qualifiée de pathologique, les parties lui ont expressément permis de fonder sa décision sur un ensemble de règles tel que les Principes d'UNIDROIT, si le tribunal considère ces règles comme une norme de référence internationale. Dans une autre affaire encore, les parties ont précisé ce qui suit : « The Federal Economic Chamber, Vienna has jurisdiction to decide disputes on the existence and on the performance of this contract. It will decide final and binding ex æquo et bono 14. » Une telle formulation permettrait également aux arbitres d'appliquer un ensemble de règles tel que les Principes d'UNIDROIT si, encore une fois, ils les considèrent comme une norme de référence internationale dans l'arbitrage international. Enfin, dans un contrat de vente international qui n'était pas soumis à une loi nationale particulière, j'ai trouvé la disposition suivante : « All cases under circumstances of Force Majeure shall be settled according to the valid international rules 15. » Ici encore, les arbitres pourraient conclure que la disposition la plus appropriée à appliquer dans ce cas est l'article 7.1.7 des Principes d'UNIDROIT.

Dans deux affaires, l'arbitre a effectivement appliqué les Principes d'UNIDROIT. Celles-ci ont conduit aux sentences SCH-4318 et SCH-4336 rendues respectivement les 15 juin et 15 mai 1994. Des extraits des deux sentences ont été publiés et commentés dans la revue Recht der internationalen Wirtschaft, année 1995, vol. 7 à la page 590 et suivantes 16. Ces affaires impliquaient les mêmes parties allemande et autrichienne et concernaient des contrats relatifs à la vente de plaques de métal, dans lesquels les parties avaient choisi le droit autrichien comme loi applicable. Même si ces affaires soulevaient plusieurs questions intéressantes, celle qui nous concerne ici est l'application des Principes d'UNIDROIT, aussi je me limiterai à décrire comment l'arbitre a amené les Principes à jouer lorsqu'il a tranché la question des dommages-intérêts avec intérêts. Son raisonnement était le suivant. L'Autriche a ratifié la CVIM. Conformément à l'article 78 de la CVIM une partie a droit à des intérêts, mais aucun taux n'y est précisé. Il y a deux possibilités : l'une est de dire que la question du taux d'intérêt sort du champ de la CVIM, auquel cas les règles de conflit de lois nationales s'appliqueront pour déterminer la loi nationale ; l'autre possibilité serait de considérer ceci comme une lacune qui pourrait être comblée conformément à l'article 7(2) de la CVIM 17. L'arbitre a conclu que la solution la plus adaptée serait cette dernière et il a par ailleurs argumenté que, selon l'article 74 de la CVIM, dans l'hypothèse d'une contravention au contrat, ce qui était le cas, le demandeur avait droit à la réparation intégrale du préjudice subi. L'arbitre a alors appliqué l'article 7.4.9 des Principes, estimant que le taux d'intérêt devrait être le taux bancaire de base à court terme moyen pour la monnaie de paiement du contrat au lieu où le paiement devait être effectué.

Jan Ramberg

Je pense que cela vaut la peine que je dévoile un peu des discussions qui se sont tenues avant l'adoption du règlement de l'institut d'arbitrage de la chambre de commerce de Stockholm, en vigueur depuis le 1er avril 1999. J'ai conseillé fortement au comité de rédaction de reprendre la règle de l'article 17 du règlement d'arbitrage de la CCI. Toutefois, j'ai rencontré une forte opposition de certains avocats qui m'ont dit : « Mais quand nous plaidons une affaire, nous devons savoir quel droit s'applique. » Affirmer que l'arbitre peut ne pas passer par le principe conflictuel qui s'applique selon la loi locale n'est pas controversé. Tout le monde était d'accord sur ce point. Mais dire ensuite que l'arbitre peut choisir n'importe quelle règle de droit qu'il considère appropriée, ce qui bien entendu pourrait comprendre les Principes d'UNIDROIT, a soulevé l'opposition. Elle n'était certes pas très forte car le point de vue de la majorité était que nous devrions reprendre [Page147:] la règle de l'article 17 du règlement de la CCI. Ma réaction a été de dire : demandez aux arbitres. J'ai participé à des arbitrages dans lesquels cela a été fait. Le problème en fait est qu'on ne sait pas dès le départ dans quelle mesure il sera approprié d'appliquer les Principes d'UNIDROIT, puisque les questions ne sont pas suffisamment bien connues à ce stade.

Il y a aussi le problème lié au fait que les Principes d'UNIDROIT ne sont pas suffisamment complets. On trouve des lacunes même dans ces Principes. Par conséquent, il faut des textes supplétifs pour de tels cas. Ceux-ci peuvent se trouver dans la loi nationale applicable par ailleurs. Je n'anticipe pas de difficulté majeure en pratique : si une question n'est pas complètement claire dès le départ, les plaideurs demanderont certainement quelles sont leurs intentions aux arbitres, afin qu'ils puissent plaider en conséquence.

Je suis très impressionné par la suggestion de M.J. Bonell selon laquelle une référence aux Principes d'UNIDROIT devrait au moins avoir le même poids qu'une référence à la doctrine consignée dans des ouvrages faisant autorité. Après tout, les Principes représentent les points de vue consolidés d'éminents professeurs. Par conséquent, ils devraient au moins devenir une source de droit à ce titre.

Lorsqu'on en vient aux règles précises, je suis impressionné par la fréquence des références aux dispositions relatives au taux d'intérêt par défaut. Il s'agit d'une règle qui, dans certaines circonstances, peut entrer en conflit avec les dispositions relatives aux intérêts dans le droit applicable par ailleurs. Qu'il y ait ou non un conflit dépendra de l'utilisation ou non de la directive européenne sur le recouvrement. La règle des Principes d'UNIDROIT est liée à la devise. Dans l'Union européenne, l'on peut au moins prendre la monnaie unique et ajouter le taux applicable. Ceci rend les choses beaucoup plus simples.

Les statistiques peuvent être trompeuses car, dans de nombreuses affaires, les arbitres ne font pas référence aux Principes d'UNIDROIT et les appliquent quand même. L'application des Principes est, par conséquent, peut-être beaucoup plus fréquente qu'elle n'apparaît en général. Mais s'il y a une question particulière à résoudre, comme celle des intérêts, on ne peut éviter de mentionner dans la sentence ce qu'on est en train de faire.

Fabio Bortolotti

J'aimerais faire une remarque générale. Je pense qu'il est très intéressant de voir comment les hommes d'affaires, les parties et les entreprises ont une peur terrible de la lex mercatoria, des principes généraux et autres. On leur a dit qu'ils n'avaient aucune substance, qu'ils étaient dangereux et ainsi de suite, aussi préfèrent-ils une loi nationale. Toutefois, le droit national très souvent ne constitue pas la meilleure solution pour des contrats internationaux. Mais cela ne change pas leur état d'esprit. Peut-être avaient-ils raison autrefois, car lorsque la lex mercatoria ou quelque chose de similaire était choisie, on ne savait pas quelles règles il fallait appliquer. Parfois, il est préférable de ne pas avoir de règles du tout que d'en avoir des mauvaises. Cependant, maintenant que nous avons les Principes d'UNIDROIT, nous pouvons faire référence à quelque chose qui peut avoir l'avantage sur les règles relatives aux contrats d'un droit national inconnu. Je pense que nous devrions essayer de convaincre les gens que ceci constitue une alternative valable, et non une lubie abstraite d'un groupe de professeurs, mais quelque chose de tout à fait concret et de très pertinent. J'ai dit ailleurs qu'il y avait deux ou trois des Principes d'UNIDROIT qui sont plutôt excessifs et qui devraient être modifiés, mais cela n'est pas difficile à faire et, dans tous les cas, les Principes peuvent être incorporés dans un contrat sans les deux ou trois règles en question.[Page148:]

Etant donné que nous disposons, d'une part, de cet outil puissant et, d'autre part, de plus en plus de sentences arbitrales sont publiées qui révèlent la pensée des arbitres, nous devrions faire des démarches soutenues auprès du monde des affaires afin de le convaincre que nous sommes en train de créer un nouveau droit supranational qui sera au bénéfice de tous et que nous pouvons le réaliser ensemble.

Filip De Ly

J'aimerais revenir sur le point avancé par le professeur Lalive selon lequel le tribunal arbitral ne devrait pas invoquer les Principes d'UNIDROIT sans offrir aux parties la possibilité d'exprimer leur point de vue. Il s'agit-là d'une question de procédure. Nous devrions d'abord nous demander si l'arbitre doit effectivement donner aux parties la possibilité d'exprimer leurs points de vue sur le sujet. En fin de compte, dans de nombreuses affaires, l'une des parties gagne et l'autre perd et invoquer les Principes d'UNIDROIT ex officio peut aider une partie. Est-ce que ceci ne va pas à l'encontre du principe de l'autonomie de la volonté ? Si l'on pense que l'arbitre devrait pouvoir le faire, la question est alors de savoir quand il devrait le faire ? Est-ce que cela devrait être pendant la procédure ou pendant les débats oraux ? N'y a-t-il pas un danger, si le tribunal n'a pas encore pris sa décision ? Dans ce cas, ne serait-il pas plus judicieux de le faire au stade de la rédaction de la sentence arbitrale, en précisant qu'il s'agit du point de vue du tribunal arbitral et que les parties sont invitées à exprimer leurs opinions sur la question.

Yves Derains

En écoutant ces discussions, j'ai le sentiment que nous devrions nous concentrer, non pas aujourd'hui mais à l'avenir, sur le concept de choix négatif. Pour mettre les choses dans leur contexte, l'approche dans un passé pas si lointain était que les parties pouvaient décider d'un commun accord de la loi applicable. C'est l'autonomie de la volonté. Dans certains systèmes, on considérait que leur accord pouvait être soumis à un certain nombre de conditions. On procédait à quelques vérifications pour s'assurer que le choix des parties était raisonnable. Aujourd'hui, on arrive à une situation qui est totalement différente, voire opposée : lorsque les parties n'ont pas désigné la loi applicable au contrat, il se peut qu'elles aient convenu de quelque chose d'autre. Lorsque j'entends le professeur Melis dire que sur 100 affaires, seulement 16 ne contenaient pas d'accord des parties sur le droit applicable, ne devrions-nous pas plutôt considérer que lorsque les parties ne conviennent pas du droit applicable, c'est probablement parce qu'elles n'ont pas réussi à s'entendre ? Pour l'arbitre international, cela veut dire qu'il n'y a pas de droit à appliquer. Ce qui reste c'est un grand point d'interrogation. Il y a de la place pour des principes transnationaux, y compris les Principes d'UNIDROIT, car on en a beaucoup parlé et leur contenu satisfait apparemment de nombreuses personnes. L'idée que je souhaite faire passer est que le choix négatif doit probablement être considéré plus en profondeur que nous ne l'avons fait jusqu'à présent.

Pierre Lalive

Pour reprendre les commentaires dans l'ordre inverse, je commencerais par la question du choix négatif. Sans dire que je suis totalement en faveur du choix négatif, je reconnais qu'il existe. A part cela, je suis entièrement d'accord avec Yves Derains. Il y a un certain nombre d'affaires dans lesquelles il n'y a pas de [Page149:] choix négatif parce que les parties n'ont jamais pensé au problème. Et, je le répète, il y a encore de nombreuses clauses contractuelles mal rédigées.

En ce qui concerne les commentaires du professeur De Ly, je ne suis pas tout à fait sûr d'avoir bien compris les problèmes de procédure qu'il évoque. Je croyais - à tort, semble-t-il - faire une remarque anodine en passant, à savoir qu'avant de rédiger une sentence et de rendre une décision fondée sur les Principes, il serait équitable d'offrir aux parties la possibilité d'exprimer leurs points de vue sur l'utilisation des Principes si elles ne les avaient pas invoqués. Ceci est une remarque générale et n'est pas propre aux Principes d'UNIDROIT. Si je comprends bien le professeur De Ly, il y a une limite à l'initiative des arbitres, car elle pourrait favoriser une partie aux dépens de l'autre. Nous savons tous cela, mais, encore une fois, cela n'a rien à voir avec les Principes d'UNIDROIT en tant que tels. A mon avis, il est juste d'offrir cette possibilité aux parties. Bien entendu, on peut rétorquer que jura novit curia, les arbitres peuvent appliquer n'importe quel droit, même s'il n'a pas été invoqué ou discuté par les parties. Mais il me semble clair que, dans l'arbitrage au moins, les parties devraient, en règle générale, avoir la possibilité de discuter du sujet.

Enfin, j'en arrive au point le plus important, soulevé par le professeur Ramberg. Il a exprimé les craintes de certains milieux du commerce sur les références aux principes généraux. Je comprends tout à fait leurs craintes et nous devons les prendre en considération. En tant que conseil, il est très désagréable de se trouver dans la situation de ne pas savoir à quelle sauce on va être mangé - si vous me permettez cette expression -, d'ignorer ce que les arbitres vont faire. Le commentaire du professeur Ramberg me conduit à ajouter ce qui suit. Je partage tout à fait ce qu'il a dit en ce qui concerne les Principes d'UNIDROIT en tant que consolidation d'études scientifiques. Mais, encore une fois, il ne s'agit pas d'un nouveau phénomène en droit. Si vous me permettez de citer une source suisse, le célèbre article 1er du code civil suisse mentionne la doctrine comme source auxiliaire de droit. L'article 38 du statut de la Cour internationale de justice en constitue un autre exemple, il fait référence à la « doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations » comme outil permettant de trancher les différends. Ceci vient également appuyer l'argument selon lequel les Principes d'UNIDROIT, qui sont une expression de la « doctrine des publicistes les plus qualifiés », constituent au moins une source auxiliaire de droit.

Robert von Mehren

J'aimerais faire deux remarques. La première, il me semble que ce qui est considéré comme un bon principe dans une situation générale ou abstraite peut ne pas coïncider avec un bon principe dans un cas particulier. Dans une affaire donnée, un bon principe pour une partie peut en être un mauvais pour l'autre. Ceci aide à comprendre pourquoi les juristes d'entreprise sont très réticents à accepter ce qui peut être considéré comme bon à un niveau général. Ils cherchent ce qui est bon pour l'affaire qu'ils doivent poursuivre ou défendre. En marge, je voudrais ajouter que les juristes d'entreprise n'aiment pas donner un maximum de choix aux arbitres. Aux Etats Unis, ils veulent s'assurer qu'il y a des paramètres dans lesquels les sentences sont rendues. Je crois que ceci constitue l'une des raisons sous-jacentes pour lesquelles de nombreuses entreprises sont réticentes à accepter des principes tels que ceux d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international comme droit applicable.[Page150:]

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Joachim Bonell

J'espère vraiment que la présentation du professeur Fontaine, que j'ai trouvée extrêmement intéressante, recevra toute l'attention qu'elle mérite, en particulier, de la part de ceux qui, récemment, ont considéré qu'une référence aux Principes d'UNIDROIT équivalait en quelque sorte à une référence aux clauses types, avec le résultat que les dispositions individuelles des Principes d'UNIDROIT sont soumises au même type d'examen quant à leur validité au fond que celui qui est prévu dans certains systèmes pour les clauses types élaborées unilatéralement d'avance par une seule des parties. Le professeur Fontaine a démontré de manière très convaincante qu'il n'y a aucune raison pour que cela soit le cas.

Monsieur Raeschke-Kessler - comme d'habitude très stimulant, sinon provocateur même - a tout à fait raison en faisant remarquer que de nombreuses questions n'ont toujours pas été abordées dans les Principes d'UNIDROIT. Permettez-moi juste de mentionner que des travaux sont en cours sur de nouveaux chapitres qui doivent être inclus dans les Principes d'UNIDROIT, tels que ceux sur la représentation, la prescription, la cession de droits, le transfert d'obligations et la cession de contrats, la compensation et les droits des tiers. La nouvelle version étendue des Principes d'UNIDROIT devrait voir le jour dans les deux ans à venir à peu près. Toutefois, je dois admettre que même alors d'importants domaines seront encore laissés de côté. Je pense en particulier à l'immoralité et à l'illégalité, ou, plus précisément, aux effets d'un contrat déclaré être contra bonos mores ou illégal. Il est donc fortement conseillé aux parties choisissant les Principes d'UNIDROIT en tant que droit régissant leur contrat de désigner également un droit national donné comme fourre-tout.

En ce qui concerne le plaidoyer énergique de Monsieur Raeschke-Kessler pour l'harmonisation des Principes d'UNIDROIT avec les Principes du droit européen des contrats, je ferais deux remarques : la première, je pense qu'il est juste de dire que les différences entre les deux instruments ne sont, en fin de compte, pas si nombreuses ni très importantes ; en second lieu, et plus important, tandis que les Principes d'UNIDROIT posent des règles pour les contrats du commerce international applicables partout dans le monde, les Principes du droit européen des contrats sont conçus comme un ensemble de règles générales destinées à la fois aux transactions commerciales et à celles concernant les consommateurs et applicables dans l'Union européenne et qui finiront peut-être par devenir un code européen des contrats ayant force obligatoire à l'avenir. Dans ces circonstances, j'ai le sentiment que certaines différences sont plus que justifiées.

Hilmar Raeschke-Kessler

Certaines des différences entre les Principes d'UNIDROIT et les Principes du droit européen des contrats sont dues au fait qu'il était nécessaire de prendre en compte des considérations politiques lors de la rédaction des Principes d'UNIDROIT pour refléter le monde d'avant 1990. Aujourd'hui, il a changé avec la disparition des économies planifiées centralisées. Des dispositions qui étaient incluses à l'origine dans les Principes d'UNIDROIT pour des raisons politiques et qui ne sont plus nécessaires ou justifiées devraient être supprimées dans le cadre d'une révision.[Page151:]

Contrairement aux Principes d'UNIDROIT, pour les Principes du droit européen des contrats, il y a actuellement des groupes de travail sur l'association et la restitution. A mon avis, cette dernière est un sujet de la plus grande urgence. Des principes communs ont déjà été développés à la fois dans les mondes de la common law et du droit romano-germanique et ont donné lieu à de nombreux écrits, par exemple dans l'International Encyclopedia of Comparative Law 18. Par conséquent, il devrait être facile de formuler des règles qui correspondent au monde moderne. Pour autant que j'aime et j'admire le code civil allemand, qui a tenu la distance pendant 100 ans, les dispositions de ses articles 812 et suivants, et de même celles de l'article 66 du code suisse des obligations, ne supportent pas l'épreuve des temps modernes pour ce qui est des transactions internationales complexes comme les projets d'opération de type investissement-concession (« BOT »). Aussi nous manque-t-il un système de règles adaptées qui puisse être employé dans un arbitrage dans lequel un contrat est nul ab initio mais a été intégralement exécuté. Il y a des choses qui ne peuvent pas être restituées. Un exemple serait celui d'une centrale électrique, une fois qu'elle a été construite et qu'elle est opérationnelle. Dans un tel cas, les investisseurs devraient être rémunérés pour l'usine, même si les contrats sont nuls pour cause de corruption. Il y a un besoin urgent de règles sur la restitution et je suggère qu'UNIDROIT se préoccupe de la question.

Robert von Mehren

J'ai été particulièrement intéressé par les remarques de Monsieur Raeschke-Kessler sur la corruption, qui est en cause dans un arbitrage pour lequel je siège actuellement. En examinant l'affaire, nous avons découvert que les deux droits impliqués, l'un asiatique, l'autre occidental, donnaient des interprétations tout à fait opposées de ce qu'était la corruption et y attachaient des conséquences tout à fait différentes. Nous avons également découvert que la corruption peut difficilement être décrite comme un seul type d'action, car elle comporte de nombreuses facettes. A un bout du spectre, il y a le pot de vin accordé au décideur ; dans ce cas, on peut dire que le contrat découle directement de la corruption. A l'autre bout, et dans une moindre mesure, il y a le pot de vin accordé à un dirigeant d'entreprise afin que celui-ci accepte un candidat à un appel d'offre pour le contrat ; arrivé à ce stade, son offre est souvent acceptée. A mon avis, le résultat devrait résider dans le remède plutôt que dans la question de la validité ou de la nullité du contrat lui-même .

Hans van Houtte

Je soutiens tout à fait le plaidoyer de Hilmar Raeschke-Kessler en faveur de règles transnationales sur l'enrichissement sans cause. L'université de Osnabrück a déjà passé deux ans à étudier l'enrichissement sans cause pour les Principes du droit européen des contrats. On a dit que les Principes d'UNIDROIT et les Principes européens devraient coexister comme l'Est et l'Ouest il y a dix ans et que les conflits de principes et de conventions devraient faire partie des cours universitaires. Je remets en cause l'existence de deux ensembles de principes côte à côte. Ne serait-il pas préférable et plus simple d'avoir un seul ensemble de principes mondiaux ?

Marcel Fontaine

Pour revenir aux remarques de Monsieur Kessler sur la restitution, en fait les Principes d'UNIDROIT contiennent certaines règles qui s'y rapportent, telles que [Page152:] l'article 3.17 sur l'annulation et l'article 7.3.6. En ce qui concerne la coexistence des Principes du droit européen des contrats et des Principes d'UNIDROIT et la suggestion qu'ils devraient être harmonisés aussi rapidement que possible, je pense qu'on devrait reconnaître que ces principes ont la grande vertu d'être semblables. Il se peut qu'il y ait des différences embêtantes, mais il existe une grande similitude due non pas tant à la coordination mais à la communication entre les deux groupes et au fait qu'ils possèdent plusieurs membres en commun.

J'aimerais ajouter que les Principes n'ont été publiés qu'en 1994. Ils sont innovateurs et, de ce fait, ne peuvent s'attendre à bénéficier d'un monopole. Les Principes du droit européen des contrats et les Principes d'UNIDROIT ont été les premières réalisations, mais il y a eu d'autres initiatives de codification, y compris le projet du professeur von Bar qui a ouvert la voie à un code civil européen. En attendant, cependant, il y aura probablement plusieurs codes susceptibles de se concurrencer dans une plus ou moins grande mesure. Peut-être pouvons-nous dire que le plus adapté l'emportera progressivement. Il peut sembler bizarre d'avoir deux textes tous deux prétendant refléter des principes internationaux applicables aux contrats internationaux, mais j'imagine que nous devrons vivre avec cette situation pendant un petit moment. Elle peut s'aggraver dans les années qui viennent, mais finalement nous parviendrons à un ensemble de règles plus harmonisé.

Teresa Giovannini

A la réflexion, il est quelque peu inévitable d'avoir deux ensembles de principes, étant donné la compétition qui existe entre les normes juridiques dans le monde. Par conséquence, j'en conclus que nous devrions accepter leur coexistence. Le problème est qu'il n'y a pas de règles pour les parties, les arbitres et les avocats précisant quel ensemble de principes devrait s'appliquer. Pour résoudre ce problème, je suggérerais ce qui suit. Etant donné que les Principes d'UNIDROIT sont considérés comme mondiaux et visent à l'être, de mon point de vue, ce sont les Principes du droit européen des contrats qui devraient être soumis aux règles restreignant leur application. A chaque fois que des organisations régionales créent des ensembles de règles, je crois qu'il est de leur devoir d'indiquer exactement quand ces règles doivent s'appliquer. C'est précisément la difficulté à laquelle nous sommes confrontés dans le droit international privé européen, où cela n'a jamais été fait. Dans l'Union européenne, nous devrions essayer de le faire.

Hilmar Raeschke-Kessler

La proposition de Teresa Giovannini va à l'encontre du principe du droit des contrats, car le droit des contrats européen serait alors le droit spécialisé et les Principes d'UNIDROIT le droit général, ce qui signifie que le premier évince les seconds. Cela signifierait également que dans un contexte européen, les règles du droit européen des contrats devraient s'appliquer.

Antonio Crivellaro

Si je comprends bien, l'on suggère que le groupe de travail des Principes d'UNIDROIT continue à se pencher sur les contrats relatifs aux travaux et aux marchés publics et les conséquences de la corruption. A mon avis, même si les Principes d'UNIDROIT ont un très large champ, ils devraient s'orienter vers d'autres secteurs du droit des contrats. Les Principes d'UNIDROIT se définissent eux-mêmes comme applicables aux contrats du commerce international. Un [Page153:] contrat relatif à une infrastructure publique faisant l'objet d'un appel d'offre est beaucoup plus un contrat administratif interne qu'un contrat du commerce international. Il s'agit d'un « contrat de travaux publics » et, dans la plupart des pays européens, les différends découlant de ces contrats ne sont pas soumis à l'arbitrage. Pourquoi alors l'application des Principes d'UNIDROIT devrait-elle être considérée dans un secteur où un arbitre n'aurait aucune compétence ou alors une compétence très limitée ? En ce qui concerne la corruption, il est fort probable qu'elle conduise à une enquête pénale, qui impliquerait la suspension ou le sursis des autres procédures, y compris de la procédure arbitrale. Si la corruption rend nul un contrat de travaux publics, seul le juge peut rendre une telle décision. Ici encore, les Principes d'UNIDROIT sont alors de peu d'utilité. Il est néanmoins vrai que les dispositions actuellement contenues dans les Principes d'UNIDROIT sont incomplètes. Je suggérerais qu'elles seraient mieux complétées si on prenait en compte, non les contrats de travaux publics, mais les contrats à long terme entre des parties privées ou des parties privées et l'Etat, ou des contrats portant sur l'affectation de ressources techniques, humaines et financières pour une durée relativement longue. Je dis cela car j'ai le sentiment que le contenu actuel des Principes d'UNIDROIT reflète typiquement les contrats concernant des transactions commerciales à court terme, comme des ventes. Par conséquent, je voudrais suggérer qu'on ne s'attarde pas sur contrats relatifs aux travaux et aux marchés publics, qui sont déjà régis par des dispositions de droit public impératives, nationales et internationales, et qui sont régis en Europe par plusieurs directives de l'Union européenne. En tant que tels, ils se situent au-delà de l'arbitrage commercial.

Borham Atallah

Je pense que le principe in pari delicto de la common law devrait cesser d'être appliqué dans les contrats internationaux. A mon avis, quand nous aurons écarté ce principe, nous pourrons appliquer l'article 7.3.6 des Principes d'UNIDROIT concernant la restitution. De cette manière, nous serons peut-être en mesure de résoudre la question soulevée plus tôt. Il convient de noter que l'influence de la common law sur les règles européennes est trop forte. C'est la raison pour laquelle les Principes d'UNIDROIT ont ma préférence et rencontreront, de mon point de vue, davantage de succès à l'avenir. Nous devrions également avoir à l'esprit la nouvelle convention de l'OCDE sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, aujourd'hui applicable dans de nombreux pays. Très récemment, la France a promulgué une loi sur le sujet.

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Fabrizio Marrella

Comme il a été fait référence à la recherche que j'ai menée sur les sentences de la CCI et les Principes d'UNIDROIT, qui ont conduit à l'article rédigé par Fabien Gélinas et moi-même publié dans le Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI du 2e semestre 1999, je me sens obligé de donner mon opinion sur la raison probable pour laquelle les parties ne choisissent pas expressément les Principes dans leurs contrats. Dans la plupart des affaires que j'ai étudiées, les contrats de base ont été conclus plusieurs années avant que les Principes d'UNIDROIT n'existent. Par conséquent, ceci semblerait expliquer pourquoi les clauses compromissoires de ces contrats ne font pas directement [Page154:] référence aux Principes. Ce n'est qu'après 1994 que l'on peut trouver une telle référence.

Pierre Mayer

C'est de toute évidence l'explication. Même s'il peut déjà y avoir quelques contrats conclus après 1994 qui ont fait l'objet de procédures arbitrales, il y en aura davantage à l'avenir, aussi peut-on s'attendre à des références aux Principes d'UNIDROIT. Cependant, je me demande simplement, en pratique, combien de contrats se réfèrent effectivement aux Principes d'UNIDROIT en tant que loi régissant le contrat. Personnellement, je n'en ai vu aucun, mais j'ai une expérience limitée. Je serais intéressé de savoir si quelqu'un en a vu un, ou si des chiffres peuvent être produits.

Allan Farnsworth

Je pense que, parmi les affaires que j'ai citées, vous en trouverez trois ou quatre - pour la plupart pas de la CCI - dans lesquelles, lorsque le différend est survenu et que les parties s'en sont remises à l'arbitrage, elles sont convenues d'une manière ou d'une autre que les Principes d'UNIDROIT devraient s'appliquer. Ceci montre au moins qu'au moment où les parties se fâchent, elles ont appris l'existence des Principes d'UNIDROIT.

Pierre Mayer

Je pense qu'il s'agit d'une situation totalement différente. Une fois que le différend est né, on en connaît l'objet et l'on sait quelles règles sont nécessaires, ainsi le choix devient facile, tandis qu'au moment de la signature du contrat on ne sait pas ce qui va se passer. Par ailleurs, il y a des lacunes, de grosses lacunes, dans les Principes d'UNIDROIT ; il est donc nécessaire de compléter le choix en faisant référence, par exemple, à un droit national ou à la convention de Vienne. Et ceci, bien entendu, soulève le problème de combiner les deux, ce qui, à mon avis, constitue un obstacle.

Giorgio Schiavoni

Je ne suis pas tout à fait d'accord avec ce qui a été dit. Dans mon expérience en tant que juriste d'entreprise dans une société qui a affaire à des contrats d'ingénierie et de construction partout dans le monde, l'un des avantages pratiques des Principes d'UNIDROIT est qu'ils offrent une manière de trouver un terrain commun lorsque, dans les négociations entre conseils dans des pays lointains avec des droits très différents de ce que l'on connaît, il est difficile de concilier les points de vue des parties sur la règle qui devrait inspirer une clause précise du contrat qu'on est en train de négocier. J'ai été témoin d'une situation dans laquelle l'application des principes généraux était proposée et acceptée, y compris les Principes d'UNIDROIT. Bien qu'il ne s'agisse pas d'une application pure des principes généraux, cette tendance est en train de s'accroître dans le monde entier et constitue une ressource utile dans les discussions.

Pierre Mayer

Je suis personnellement un ardent défenseur des Principes d'UNIDROIT. Toutefois, je veux être réaliste sur ce qui a déjà été fait et ce qui reste à faire. Je comprends parfaitement les avantages des Principes d'UNIDROIT et la possibilité [Page155:] qu'ils offrent de trouver une issue dans une situation de blocage lors de la négociation d'un contrat. J'ai souhaité simplement faire remarquer que leur utilisation pourrait constituer une source de problèmes. Bien qu'elle ne constitue pas une solution parfaite, elle peut toutefois être la meilleure dans certaines situations. Selon les statistiques de la CCI et d'autres institutions, environ 80 % des contrats internationaux contiennent une clause de droit applicable désignant une loi nationale. Dans les 20 % restants, la meilleure solution aurait peut-être consisté à faire référence aux Principes d'UNIDROIT. Je n'ai rien contre les Principes d'UNIDROIT, mais les désigner comme lex contractus crée forcément des problèmes. Soit on se trouve face à des lacunes, parce qu'ils ne constituent que des règles générales sur les contrats et non des règles sur des types particuliers de contrats tels que les contrats de vente ou de construction, soit on est confronté au problème de les associer à un droit national donné qui a également été choisi. Il est très difficile d'associer les deux dans certaines situations. Je veux simplement que l'image présentée soit complète, c'est tout. Voici la réalité et je crois qu'il faut la reconnaître.

* * *

Borham Atallah

J'aimerais commencer en faisant remarquer que les Principes d'UNIDROIT sont les bienvenus au Caire et dans le monde arabe en général, où la publication de leur traduction en langue arabe a donné lieu à une célébration en l'an 2000. L'avenir des Principes peut être envisagé avec optimisme dans le monde arabe pour deux raisons en particulier. L'une concerne la nature du centre d'arbitrage situé au Caire, dénommé le centre régional du Caire pour l'arbitrage commercial international (CRCICA), et l'autre concerne la nature du code civil égyptien et la nouvelle loi égyptienne sur l'arbitrage.

Le CRCICA a un passé remarquable. En 1978, le comité consultatif juridique Asie-Afrique, qui a succédé au comité consultatif asiatique constitué à la suite de la conférence de Bandung en 1956, a décidé de créer des centres d'arbitrage régionaux à Kuala Lumpur en Malaisie et au Caire en Egypte. Le centre du Caire a été constitué l'année suivante pour une période d'essai initiale de trois ans. Il a adopté comme règlement d'arbitrage celui de la CNUDCI de 1976 avec quelques modifications. En 1983, il a commencé à fonctionner sur une base permanente. Depuis 1987, le centre jouit des privilèges et des immunités des organisations internationales indépendantes en Egypte, en conséquence d'un accord avec le gouvernement égyptien. Ceci devrait encourager l'arbitrage international, même si jusqu'à présent 90 % des affaires concernaient des différends égyptiens. En passant en revue quelques 100 sentences rendues sous les auspices du centre au cours des deux ou trois dernières années, je n'ai trouvé aucune référence précise aux Principes d'UNIDROIT. Toutefois, il y avait des références à la lex mercatoria et au fait de compléter ou de confirmer les solutions du code civil égyptien.

En effet, il y a beaucoup d'affinités entre le code civil égyptien promulgué il y a cinquante ans, en 1948, et les Principes d'UNIDROIT. La préparation du code civil égyptien a commencé par des études comparatives dans les années 1940, auxquelles ont participé Edouard Lambert et le juriste égyptien bien connu Senhuri. Je suggérerais deux ou trois points d'idéologie communs au code civil égyptien et aux Principes. Il y a des similitudes en ce qui concerne la formation du contrat : l'autonomie de la volonté est essentielle dans les deux cas. La bonne foi est très importante dans les deux recueils. Des similitudes peuvent également être [Page156:] trouvées en matière de dommages-intérêts, y compris l'atténuation du préjudice, la prévisibilité du dommage et la réparation intégrale. Le code civil égyptien contient une disposition très importante sur le hardship, dont l'application a donné lieu à une jurisprudence très développée de la cour suprême, qui pourrait être utile au niveau international pour interpréter les Principes. Je pense en particulier à la décision de la cour suprême de déterminer en premier lieu la perte normale subie par une partie et ensuite, en cas de disproportion, de diviser les autres pertes.

Pour conclure, j'ai bon espoir pour les Principes qui m'inspirent confiance. Lorsqu'on m'a récemment demandé ce qu'il convenait de faire si une partie étrangère refusait d'accepter le droit égyptien en tant que loi applicable, sans hésitation j'ai suggéré d'avoir recours aux Principes.

J'aimerais enfin mentionner la loi égyptienne de 1994 sur l'arbitrage. Cette loi confirme l'autonomie de la volonté, et si un droit national est choisi, alors les règles matérielles de ce droit s'appliqueront sans problème de renvoi. Si aucune loi applicable n'a été choisie par les parties, le tribunal devrait choisir les règles qui ont les liens les plus étroits avec l'affaire qui lui est soumise.

Ahmed El-Kosheri

Pendant les deux dernières années, des études de troisième cycle ont été menées à la faculté de droit de l'université Ain Shams (Heliopolis) sur les Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international. Il ressort de ces études que lorsque les Principes sont comparés aux dispositions et règles juridiques islamiques classiques, l'application des Principes d'UNIDROIT n'est susceptible de poser des problèmes que dans six domaines. Ils concernent les articles suivants des Principes. En ce qui concerne l'article 2.20, en droit islamique le contenu des contrats devrait être fixé car les contrats aléatoires sont interdits. En ce qui concerne les implications des articles 3.10 et 3.20, on a remarqué que le droit islamique restreint la possibilité d'une partie à s'engager unilatéralement. De même, quant aux articles 5.7 et 5.8, il se peut qu'en pratique ils entrent en conflit avec la règle islamique traditionnelle selon laquelle les deux parties doivent savoir d'avance l'étendue exacte de leurs obligations réciproques. Enfin, l'article 7.4.9 relatif aux intérêts en cas de non-paiement de sommes d'argent soulève une question en rapport avec le droit islamique classique et traditionnel car cela se rapporte à la question du riba et des pratiques usuraires. Autrement, l'opinion unanime des étudiants en doctorat et de mes plus jeunes collègues qui ont participé à ces recherches est que les Principes peuvent être considérés parfaitement acceptables en droit islamique. Je veux dire en droit islamique classique car, comme mon confrère Borham Atallah, je pense qu'il y a une différence entre le droit islamique classique tel qu'il a été élaboré aux septième et huitième siècles et ce qui constitue aujourd'hui le droit positif applicable dans la plupart des pays arabes et islamiques. En fait, le droit islamique classique, tel qu'il a été conçu à l'origine, n'est appliqué que dans un seul pays, à savoir l'Arabie saoudite. Les autres pays ont surtout adopté le modèle égyptien, qui, sans exagération, pourrait être considéré comme faisant partie intégrante de la famille romano-germanique. Dans le contexte des activités économiques et des transactions commerciales, l'on peut difficilement prétendre que l'application et l'interprétation des systèmes de droit nationaux tels qu'ils sont actuellement en vigueur soient contraires aux règles impératives du droit islamique. Par conséquent, je suis d'accord avec mes confrères sur le fait que l'application des Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international ne devrait [Page157:] pas poser de problèmes pratiques chaque fois qu'ils sont appliqués ou utilisés à titre d'appui par les arbitres agissant dans le cadre du centre régional du Caire ou dans un arbitrage ad hoc ou tout autre type d'arbitrage.

J'aimerais conclure par une note de prudence. Je suis d'avis qu'il n'est pas profitable pour les Principes d'UNIDROIT d'être assimilés au concept de la lex mercatoria, qui a eu mauvaise presse dans le monde arabe car elle est traditionnellement liée à la tendance, qui date du début des années 50 lorsque les arbitrages Abou Dhabi/Qatar ont eu lieu, d'exclure l'applicabilité du système juridique de droit islamique et de le remplacer par des règles réputées se rattacher à un autre système étranger ayant un caractère anational. D'où, indépendamment de tout raisonnement théorique doctrinal, il est de l'intérêt des Principes d'UNIDROIT de se présenter et d'être considérés en tant que tels, indépendamment des usages, de la lex mercatoria ou du droit transnational.. Ils sont essentiellement le fruit admirable d'une étude de droit comparé qui a abouti à la codification des principes applicables dans le domaine des contrats. Les Principes d'UNIDROIT, correctement formulés, sont tout à fait cohérents et pourraient être appliqués sans difficulté dans le monde arabe moderne, à l'exception peut-être de l'Arabie saoudite en ce qui concerne les quelques dispositions que j'ai mentionnées précédemment.

Alexander Komarov

Au cours des quatre dernières années, la cour de l'arbitrage commercial international de la chambre de commerce et d'industrie de la Fédération de Russie a connu six affaires dans lesquelles les Principes d'UNIDROIT ont été appliqués ou mentionnés. Dans l'une de ces affaires, leur application était conformément à l'accord des parties. Dans deux affaires, ils ont été appliqués en tant qu'usages du commerce international mais, de façon intéressante, sur le fondement d'arguments différents dans chaque cas. Dans la première affaire, le fondement de l'application des Principes d'UNIDROIT était la convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises. Il a été fait référence à l'article 9(2) de la CVIM. Le tribunal a considéré que les Principes reflétaient les usages que les parties connaissaient ou auraient dû connaître et qui sont largement connus dans le commerce international. Dans la seconde affaire, les Principes ont été appliqués en tant qu'usages du commerce international, nos loi et règlement d'arbitrage exigeant des tribunaux arbitraux qu'ils appliquent toujours les usages du commerce international. Il n'y avait pas de référence précise ; l'application des Principes en tant qu'usages du commerce international était à l'instigation du tribunal arbitral.

Les Principes ont également été appliqués en tant que règles de droit complétant le droit national. A mon avis, « compléter » n'est toutefois pas le bon terme. Dans les affaires dont il s'agissait, le tribunal a simplement fait référence aux Principes à l'appui de l'application d'une règle de droit interne, pour montrer que celle-ci était adaptée aux contrats internationaux.

Il y a quelques années, le système juridique russe a adopté un nouveau code civil fondé sur une approche de droit privé. De nombreuses dispositions de l'ancien droit ont été conservées. Les arbitres appliquant ces dispositions dans un contexte international tiennent parfois à s'assurer qu'elles sont considérées comme adéquates et appropriées, puisqu'elles étaient prévues à l'origine pour des relations internes. Par exemple, notre droit permet au juge ou à l'arbitre de réduire le montant stipulé par les parties en cas de violation du contrat, s'il est réputé excessif compte tenu des conséquences de la violation. Pendant de nombreuses [Page158:] années, ceci a été considéré comme reflétant l'intérêt de l'Etat. Cependant, il s'agit d'une règle qui est également applicable dans un contexte international, tout comme l'est la règle qui exige la prise en compte de la bonne foi en matière d'indemnisation. Par conséquent, les arbitres font référence aux Principes d'UNIDROIT, afin de satisfaire le besoin de montrer que ces règles d'origine interne sont également applicables aux situations internationales.

Antonio Parra

Je crois que les Principes d'UNIDROIT ont un rôle important à jouer dans les affaires d'arbitrage du CIRDI. L'arbitrage du CIRDI est destiné au règlement des différends entre des Etats et des parties privées originaires d'autres Etats. Dans ce qui est, je crois, la première formulation de ce type, l'article 42, paragraphe 1, de la convention du CIRDI donne aux parties une totale autonomie pour s'accorder sur les règles de droit que leur tribunal arbitral devrait appliquer pour résoudre leur différend. Les parties ont parfois utilisé ce pouvoir pour soumettre leurs relations simplement au droit de l'Etat partie au différend. Il a été suggéré que, dans ce type d'affaire, les Principes d'UNIDROIT soient invoqués pour combler les lacunes de la loi de l'Etat concerné ou pour aider à son interprétation.

Bien que nous n'ayons pas encore rencontré d'affaire dans laquelle les parties aient explicitement adopté les Principes d'UNIDROIT, elles pourraient également, bien entendu, prévoir expressément l'application des Principes conjointement avec le droit de l'Etat partie ou un autre droit. De plus, étant donné la liberté dont jouissent dans ce domaine les parties à une procédure dans le cadre de la convention du CIRDI, elles peuvent même, comme le commentaire du préambule des Principes le suggère, rendre les Principes applicables, à l'exclusion de toute règle de droit nationale.

Des clauses désignant expressément le droit applicable figurant dans des contrats d'investissement qui ont donné lieu à des affaires du CIRDI ont le plus souvent prévu l'application de la loi de l'Etat partie et des règles du droit international pertinentes. De même, l'article 42-1 de la convention du CIRDI prévoit qu'en l'absence d'accord entre les parties sur le droit applicable, le tribunal appliquera le droit de l'Etat partie au différend ainsi que les règles du droit international susceptibles de s'appliquer.

Comme il a été déclaré peut-être le plus clairement dans la célèbre affaire Klöckner c. Cameroun à l'occasion de la première décision d'annulation, la référence aux règles du droit international dans cette disposition est comprise comme prévoyant leur application pour combler les lacunes du droit national applicable ou pour corriger les incohérences entre ce droit national et le droit international.

Les règles du droit international sont applicables dans l'écrasante majorité des affaires du CIRDI. Aujourd'hui, la plupart de ces affaires nous sont soumises au titre de traités de protection des investissements bilatéraux ou multilatéraux qui appellent l'application par les arbitres des règles de droit international des traités eux-mêmes et du droit international général aux différends qui leur sont soumis au titre de ces traités. Dans deux récentes affaires qui nous ont été soumises dans le cadre de ce type de traités concernant des contrats de l'Etat, les demandeurs ont invoqués certains des Principes d'UNIDROIT, les qualifiant d'incarnation de règles du droit international. Dans ma contribution à la discussion qui a suivi les communications des professeurs Böckstiegel et Crawford, mon imagination n'est pas allée au-delà de la référence de l'article 38 du statut de la CIJ aux principes généraux du droit, et je suis reconnaissant au professeur Lalive d'avoir élargi mes [Page159:] horizons à la référence dans cette même disposition du statut de cette haute instance à la doctrine des publicistes les plus hautement qualifiés.

Je crois que je dois maintenant avouer, et vous vous en êtes certainement doutés, qu'il n'y a en réalité aucune sentence du CIRDI qui fasse référence aux Principes d'UNIDROIT. Comme j'ai toutefois essayé de l'expliquer, je pense qu'il y a beaucoup de possibilités pour les invoquer dans les affaires du CIRDI, au moins plus fréquemment qu'ils ne le sont actuellement. A cet égard, je suis très attiré par les remarques du professeur van Houtte en ce qui concerne le besoin peut-être dans certains cercles de disséminer les Principes plus largement.

Giorgio Schiavoni

La chambre d'arbitrage national et international de Milan s'est vue soumettre une affaire qui est rapportée dans l'édition 1999 du Yearbook Commercial Arbitration 19. Le demandeur était une société des Etats-Unis, le défendeur une société italienne. L'arbitrage a eu lieu à Milan, en Italie, et tournait autour des questions découlant de la résiliation d'un contrat. Les Principes d'UNIDROIT ont été appliqués. La sentence finale a été rendue le 1er décembre 1996.

Les faits, tels qu'ils sont rapportés dans Yearbook Commercial Arbitration, sont les suivants. En 1983, les deux sociétés ont conclu un contrat de coentreprise, par lequel le directeur général de la société américaine devenait le directeur des exportations de la société italienne sur la base d'un contrat de consultation et de courtage conclu entre les sociétés américaine et italienne. Plus tard, en septembre 1993, la société italienne et le directeur des exportations ont négocié un contrat d'agence exclusif, qui a été signé en 1994 pour une période de trois ans, renouvelable par tacite reconduction à moins d'un préavis de non-renouvellement adressé six mois avant la date d'échéance.

Le contrat d'agence contenait une clause soumettant tous les différends à la chambre d'arbitrage national et international de Milan. En 1995, la société italienne, alléguant des résultats de vente insuffisants, a résilié le contrat à compter de janvier 1995. Ceci a provoqué un différend, qui a été soumis à un arbitre unique ayant le pouvoir de décider ex æquo et bono. L'arbitre a appliqué les Principes d'UNIDROIT et a considéré que la résiliation unilatérale du contrat était nulle, car elle violait à la fois les termes du contrat et les Principes d'UNIDROIT. Le contrat ne contenait pas de clause désignant le droit applicable. Le fait que les Principes d'UNIDROIT aient été pris comme fondement à la décision a été le résultat d'un accord entre les parties et l'arbitre au moment de l'arbitrage.

Il s'agit d'une sentence magnifiquement rédigée. Elle est fondée sur les articles suivants des Principes d'UNIDROIT : 4.1 (interprétation du contrat), que l'arbitre a appliqué à l'acte unilatéral de résiliation, 1.3 (force obligatoire du contrat), 7.3.1 (droit de résilier un contrat), 7.4.3 (détermination des dommages-intérêts), et 7.4.2 (montants à prendre en compte pour réparer les dommages indirects). C'est un exemple d'une sentence entièrement fondée sur les Principes d'UNIDROIT, car elle considère le contrat en question et les faits qui s'y rapportent à la lumière des seuls Principes.

1
Voir Y. Derains, « Le rôle des Principes d'UNIDROIT dans l'arbitrage commercial international (1) : une vue européenne », ci-avant, pp. 9-20.

2
Dont il n'est pas question dans l'art. 88 LUVI. Souligné par nous.

3
Art. 77 CVIM.

4
N° 6851 du 13 décembre 1982.

5
La CVIM est entrée en vigueur en Italie le 1er janvier 1988.

6
(1990) XV Y.B. Comm. Arb. 70.

7
Voir « Les clauses d'interprétation dans les contrats internationaux (qualification, définition, accord complet, intitulés, langue, modification, renonciation et nullité partielle) » [2000] RDAI 719 à la p. 744 et s.

8
K.P. Berger, The Creeping Codification of the lex mercatoria, La Haye, Kluwer, 1999.

9
Dans H. Honsell, N.P. Vogt et A.K. Schnyder, dir., Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Basel, Helbing et Lichtenhahn, 1996, art. 187, au n° 71.

10
Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris, Litec, 1996 aux pp. 341-42, où il est fait référence à la décision rendue en 1971 dans l'affaire CCI n° 1939 (ainsi qu'à celle de 1981 dans l'affaire n° 3327).

11
Les lois nationales retenues par ordre décroissant de fréquence : autrichienne (53 fois), suisse (6 fois), allemande (5 fois), tchèque (4 fois), slovaque (3 fois), anglaise (2 fois), ukrainienne (2 fois), suédoise (1 fois), hongroise (1 fois), yougoslave (1 fois).

12
Traduction littérale : « le tribunal arbitral qui en premier lieu s'efforcera de parvenir à un règlement amiable du différend prendra en considération en s'efforçant de résoudre le différend non seulement sur le fondement de la législation du pays X mais aussi sur le fondement des normes et de la pratique du droit commercial international et transnational - la lex mercatoria relative aux commandes ». N.D.L.R. : Nous reproduisons, ici et dans les extraits qui suivent, la rédaction originale de la clause contractuelle. Il arrive souvent que les contrats soient rédigés dans une langue étrangère aux parties qui les ont conclus.

13
Traduction littérale : « tranchera de manière définitive et contraignante (verbindlich) selon ses propres connaissances et sur la base du règlement légal d'arbitrage ».

14
Traduction littérale : « La chambre économique fédérale de Vienne est compétente pour trancher les différends sur l'existence et sur l'exécution de ce contrat. Elle tranchera ex æquo et bono, définitivement et de manière contraignante.

15
Traduction littérale : « Tous les cas qui s'inscrivent dans une situation de force majeure seront résolus conformément aux règles internationales valables. »

16
Voir aussi www.unilex.info

17
CVIM, art. 7(2) : « Les questions concernant les matières régies par la présente Convention et qui ne sont pas expressément tranchées par elle seront réglées selon les principes généraux dont elle s'inspire ou, à défaut de ces principes, conformément à la loi applicable en vertu des règles du droit international privé. »

18
P. Schlechtriem, dir. principal, t. 10 : Restitution - Unjust Enrichment and Negotiorum Gestio, Tübingen, Mohr Siebeck, 1984-2001.

19
(1999) XXIVa Y.B. Comm. Arb. 196.